臺灣臺中地方法院108年度訴字第2736號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院108年訴字第2736號刑事判決

裁判日期：民國109年03月17日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第2736號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告鍾家俊選任辯護人羅國斌律師被告王珮馨選任辯護人 何俊龍 律師被告 陳楷侖 選任辯護人 林健群 律師
陳乃慈 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第10307、13065、20617、22001、23484號），本院判決如下：
主文鍾家俊犯如附表一編號1至3所示之罪，各處如附表一編號1至
3「主文欄」所示之刑（含主刑及沒收），主刑部分應執行有期徒刑肆年捌月。又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。其餘被訴販賣第三級毒品部分均無罪。
陳楷侖犯如附表一編號1、2所示之罪，各處如附表一編號1、
2「主文欄」所示之刑（含主刑及沒收），主刑部分應執行有期徒刑壹年拾月。其餘被訴販賣第三級毒品部分均無罪。
王珮馨無罪。
犯罪事實
一、鍾家俊、陳楷侖均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮皆係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，均不得非法販賣或意圖販賣而持有，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由鍾家俊以通訊軟體「WECHAT」（所使用之帳號名稱包含「鋼鐵俠」、「金剛狼」、「薩諾斯」、「猛毒」）傳送包裝為賣淫畫面之販售第三級毒品愷他命或含有如附表二編號1「扣案毒品」欄①所示成分之毒咖啡包等廣告予不特定多數人觀覽後，待有意購買上開毒品之人透過通訊軟體與鍾家俊聯繫，並談妥購買毒品之種類、數量、價金及交易時、地後，鍾家俊即以「WECHAT」聯絡陳楷侖，並指派陳楷侖代為運送、交易毒品，鍾家俊、陳楷侖即以上述方式予以分工。迨鍾家俊接獲 楊琮 賢透過「WECHAT」（帳號名稱「賢」）所傳送之購毒訊息後，即與楊 琮賢 聯繫（聯繫情形如附表一編號1、2「交易過程」欄所示），雙方談妥如附表一編1、2「販賣毒品種類、數量、交易金額」欄所示交易條件後，鍾家俊即分別指示陳楷侖於附表編號1、2所示時、地，販賣並交付第三級毒品愷他命、含有第三級毒品成分之毒咖啡包予 楊琮賢 ，而完成2次販賣第三級毒品之交易。
二、陳楷侖於108年4月3日下午6時5分許駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，因未遵守交通號誌違規右轉，而在臺中市○○區○○○○街○○號為警攔查，經警發覺車內散發第三級毒品愷他命燃燒後之氣味，於徵得陳楷侖同意後即行搜索，並在該車之副駕駛座置物箱夾板後側，起出如附表二編號
1「扣案毒品」欄①、②所示之毒品，並扣得陳楷侖所有用以聯繫販賣毒品事宜之APPLE廠牌iPhoneXR手機1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000之SIM卡1張）、APPLE廠牌iPhoneXS手機1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000之SIM卡1張）。陳楷侖復於本案警詢、偵查、本院準備程序及審理中，均自白上揭販賣第三級毒品之犯罪事實。
三、鍾家俊又意圖營利，單獨基於販賣第三級毒品之犯意，於接獲楊琮賢透過「WECHAT」所傳送之購毒訊息後，復與楊琮賢聯繫（聯繫情形如附表一編號3「交易過程」欄所示），雙方談妥後，鍾家俊即於附表一編號3所示時、地，販賣並交付第三級毒品愷他命、含有第三級毒品成分之毒咖啡包予楊琮賢，並當場向楊琮賢收取如附表一編號3「販賣毒品種類、數量、交易金額」欄所示之價金，完成販賣第三級毒品交易，而賺取價差牟利。
四、鍾家俊另明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品；且4-甲基甲基卡西酮係經行政院所公告之第三級管制藥品，而屬藥事法第22條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥， 又愷 他命亦經衛生福利部公告為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，同屬該款所稱之偽藥，未經許可，均不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於108年7月25日凌晨1時許，在臺中市○○區○○○道○段○○○巷○○弄○號前租屋處內，將數量不詳含有偽藥4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包、摻入偽藥愷他命之香菸（均無證據證明轉讓數量已超「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第3條第1項第3款所定淨重20公克以上）無償轉讓予女友王珮馨及友人 蔡旻憲 施用。
五、嗣警方依據陳楷侖所為供述，查知鍾家俊上開犯行，而於10
8年7月25日下午1時14分許，持本院核發之搜索票，至鍾家俊位在臺中市○○區○○路○○○○○號居所執行搜索，始悉上情。鍾家俊復於本案警詢、偵查、本院準備程序及審理中，均自白上揭販賣第三級毒品之犯罪事實。
六、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序事項
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告鍾家俊、陳楷侖（以下逕稱其等姓名）及其等之辯護人於本院準備程序及審理中均未聲明異議（本院卷第145至164、
280至313頁），本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實有關連性，認為適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本判決所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體認定之依據
一、上揭犯罪事實，業據鍾家俊、陳楷侖於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（偵字20617號卷第45至
67、215至224、319至323頁，偵字10307號卷二第7至
13、121至124、265至270、273至276、321至325、
357至361頁，他字卷第9至12、53至59頁，本院聲羈字59
2號卷第31至36頁，本院訴字卷第43至46、137至172、27
3至329頁），核與被告王珮馨（以下逕稱其名）於警詢、偵訊、本院訊問時之供述（偵字20617號卷第149至156、
227至229、319至323頁，本院聲羈字592號卷第21至26頁），及證人楊琮賢、蔡旻憲於警詢、偵訊中證述之情節大致相符（偵字10307號卷一第223至231、287至289頁，偵字10307號卷二第349至351頁，偵字22001號卷第149至154、155至157頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表及被指認人照片暨真實姓名對照表、「WECHAT」對話紀錄翻拍照片、陳楷侖之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局保安警察大隊108年4月3日搜索扣押筆錄、扣案毒品初步檢驗報告單、查獲陳楷侖涉嫌毒品案現場照片及扣案物品檢驗結果照片、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表、108年4月4日扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、數位證物蒐證報告、陳楷侖及證人楊琮賢指認「WECHAT」對話紀錄翻拍照片、扣押物品清單、扣案毒咖啡包及其初驗結果照片、「WECHAT」帳號名稱「猛毒」對話紀錄翻拍照片、本院108年聲搜字第1125號搜索票影本、108年7月25日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、鍾家俊指認「WECHAT」對話紀錄翻拍照片、「WECHAT」帳號名稱「鋼鐵俠」對話紀錄翻拍照片、搜索之現場照片等件在卷可參（他字卷第13至17、61至69、77至89頁，偵字10307號卷一第31至39、45、47至55、75、87至93、119至199、201至
221、233至263、265至269、297至471頁，偵字1030
7號卷二第15至45、197、211至213頁，偵字13065號卷第169、235頁，偵字20617號卷第21、23至31、35至41、69至87、119至123、157至163、171至173、313至31
5頁，偵字22001號卷第223、279至281、371至373、
395頁，本院訴字卷第95、99、107、111至115頁），復有如附表二編號1「扣案毒品」欄①、②所示毒品扣案可佐，且該等毒品經送驗後，確為第三級毒品愷他命、含有第三級毒品成分，此有衛生福利部草屯療養院108年4月19日、
5月1日鑑驗書存卷可查（偵字10307號卷二第227至229、231至237頁），此部分事實可資認定，足認鍾家俊、陳楷侖上開任意性自白均與事實相符，堪以採信。
二、又按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。本案鍾家俊、陳楷侖與證人楊琮賢並非至親好友，平日亦非熟識，鍾家俊、陳楷侖若無藉此交易從中牟利之意，當不致甘冒販賣毒品之重罪，而率將毒品無償或平價轉讓予證人楊琮賢之理。則鍾家俊、陳楷侖就本案販賣第三級毒品犯行，自皆有從中牟利之主觀意圖，亦可認定。
三、第按行政院於91年1月23日以院台法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第3項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，且愷他命尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱，經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款前段之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥；又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用。再按管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，是醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院104年度台上字第455號判決意旨參照）。且按行政院於99年7月29日以院臺衛字第0990040996號函，將4-甲基甲基卡西酮公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，未依藥事法第39條規定，向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證前，自不得製造或輸入並為醫藥上使用，苟未經核准擅自輸入即屬禁藥，若涉未經核准擅自製造則屬偽藥。扣案之第三級毒品愷他命17包（驗餘淨重共計44.453公克，純質淨重共計39.8899公克）均係白色結晶狀，有前開衛生福利部草屯療養院108年4月19日鑑驗書附卷為憑（偵字10
307號卷二第227至229、231至237頁），鍾家俊於警詢中亦自承：本案毒品係向「WECHAT」帳號名稱「胖子」之人購入等語（偵字20617號卷第56頁），足見鍾家俊所轉讓之第三級毒品愷他命，並非循醫師合法調劑、供應之管道取得，且非屬目前衛生福利部核准製造之愷他命注射液形態，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，應屬國內違法製造之偽藥；況且，第三級毒品愷他命早於91年間即經政府公告為第三級毒品及第三級管制藥品，並經政府廣為宣導禁令，國內復經常查獲未經核准擅自製造第三級毒品愷他命之犯罪案例，鍾家俊行為時既為智識正常之成年人，當無不知之理；參以，鍾家俊既能經由非正當管道取得非注射液形態之第三級毒品愷他命，並摻入香菸中加以轉讓，且鍾家俊於警詢中自承有施用第三級毒品愷他命（偵字20617號卷第53頁），則其對第三級毒品愷他命之形態、正常取得管道及其效用等節，即難諉為不知。再觀卷存事證無從認定鍾家俊所轉讓之4-甲基甲基卡西酮係自國外走私輸入（即未經核准而擅自輸入），則依上開說明，應認鍾家俊所轉讓之4-甲基甲基卡西酮，亦屬未經核准而擅自製造之偽藥。準此，鍾家俊明知所轉讓之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命皆屬未經核准擅自製造之偽藥，殆無疑義。
四、綜上所陳，本案事證已臻明確，鍾家俊、陳楷侖上開犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核鍾家俊所為，就犯罪事實欄一、三（即附表一編號1至3）部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實欄四部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。核陳楷侖所為，就犯罪事實欄一（即附表一編號1、2）部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至起訴意旨認鍾家俊就犯罪事實欄四部分所為，係成立藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，依上開貳、三之說明，尚非允洽，惟因起訴之社會基礎事實同一，且經本院當庭告知鍾家俊可能涉犯之罪名（本院訴字卷第
278頁），無礙於鍾家俊其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定就其轉讓偽藥4-甲基甲基卡西酮、愷他命部分，變更起訴法條審理之。
二、又鍾家俊、陳楷侖上揭販賣第三級毒品之犯行，均無證據證明其等因販賣或轉讓所持有第三級毒品之純質淨重皆已達20公克以上，其等持有第三級毒品之行為，自不在毒品危害防制條例處罰之範圍，是尚無持有之低度行為，為販賣或轉讓之高度行為所吸收之問題。另按毒品危害防制條例第8條第
3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓4-甲基甲基卡西酮、愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第1755號判決同此見解），則鍾家俊轉讓偽藥4-甲基甲基卡西酮、愷他命行為前持有該等偽藥之行為，即使與毒品危害防制條例第11條第3項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之構成要件相互合致，亦因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓偽藥罪，而無從單就鍾家俊持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，本院自毋庸再予論述鍾家俊持有偽藥4-甲基甲基卡西酮、愷他命之低度行為，是否為轉讓偽藥之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照），併此指明。
三、第按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第4384號、98年度台上字第713號判決意旨參照）。鍾家俊接獲購毒者之訊息後，即指派陳楷侖前往交易乙情，已如前述。是以，鍾家俊、陳楷侖顯係各以自己共同犯罪之意思，在犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用彼此行為，以達共同販賣第三級毒品之目的及行為分擔，而屬其等犯罪歷程不可或缺之重要環節，自應各別就其參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。故鍾家俊、陳楷侖就犯罪事實欄一（即附表一編號1、2）部分所載販賣第三級毒品之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。至於附表一編號3所示犯行部分，因陳楷侖業已遭警方查獲，自無可能就此犯行與鍾家俊有何犯意聯絡或行為分擔，而無論以共同正犯之餘地，附此敘明。
四、復按藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，其立法用意旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓偽藥予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院100年度台上字第138號、104年度台上字第540號、106年度台上字第1206號判決意旨參照）。鍾家俊既在同一時、地以單一行為轉讓偽藥予王珮馨、證人蔡旻憲施用，而無從明確分辨先後，自屬以一個轉讓偽藥行為侵害一個社會法益，揆諸上開判決意旨，應論以轉讓偽藥之實質上一罪。是依上開說明，起訴書所犯法條欄記載鍾家俊以一轉讓毒咖啡包或愷他命等第三級毒品決意，供王珮馨及證人蔡旻憲施用等行為，為想像競合犯，均應從一重論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷等語，似認應論以2個轉讓禁藥罪，尚非允洽。
五、陳楷侖所犯2個販賣第三級毒品罪（即附表一編號1、2）間，及鍾家俊所犯3個販賣第三級毒品罪（即附表一編號1至3）、1個轉讓偽藥罪間，均犯意各別，行為互殊，應各別分論併罰。
六、刑之減輕之說明：㈠就陳楷侖、鍾家俊所犯販賣第三級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。故不論該自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次、並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應減輕其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂（最高法院108年度台上字第1402號判決意旨參照）。陳楷侖就其涉犯如附表一編號1、2所示之販賣第三級毒品罪，於警詢、偵訊、本院訊問、準備及審理時均坦承不諱，詳如前述，顯已符合毒品危害防制條例第17條第2項於偵查及審理中均自白犯罪之要件，應依此項規定減輕其刑；而鍾家俊就其涉犯如附表一編號1至3所示之販賣第三級毒品罪，於偵訊中已表示認罪之意（偵字20617號卷第221頁），於本院訊問、準備及審理時亦均坦承不諱，雖其於偵訊中就附表一編號2所示犯行曾一度否認犯罪（偵字20617號卷第322、323頁），然鍾家俊於偵查及審判中既均有自白，揆諸上開判決意旨，仍已符合上開規定鼓勵被告自白認罪以啟自新之旨，而應依此項規定減輕其刑。
㈡就陳楷侖所犯販賣第三級毒品罪，均依毒品危害防制條例第
17條第1項規定減輕其刑；至鍾家俊所犯販賣第三級毒品罪，則皆無適用該規定之餘地：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減免
其刑寬典規定，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法目的解釋，係指供出與其所犯有關的「本案毒品來源」而言，若被告所供出的資訊與自己所犯的本案無關，僅能認為提供「他案」線報，縱然警方因而查獲他案的正犯或共犯，祇能就其和警方合作的犯罪後態度，於本案量刑時加以斟酌，尚不能逕依上揭規定予以減輕或免除其刑（最高法院108年度台上字第2909號判決意旨參照），亦即所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言，必以被告先有供述其本案所販賣之毒品來源與嗣後偵查機關據以確實查獲其他正犯或共犯間，具有因果關係及關聯性，始足當之。
⑵本案因陳楷侖向警員供承其毒品來源為鍾家俊，而使檢警得
以查獲鍾家俊前開犯行乙節，已如前述，亦經起訴意旨載述甚明，堪認陳楷侖確有供出毒品來源因而查獲其他正犯之情形，就其所犯如附表一編號1、2所示之販賣第三級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並與前揭依同條例第17條第2項規定減輕其刑部分，依刑法第71條第2項規定遞減輕之。至鍾家俊於警詢中雖稱本案毒品係向「WECHAT」帳號名稱「胖子」之人購入等語（偵字2061
7號卷第56頁），然經本院函詢臺灣臺中地方檢察署有無因鍾家俊供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情形，經該署函覆稱「本署108年度偵字第10307號毒品危害防制條例案件，並無供出毒品來源而查出上手情形」等語，有該署10
9年1月17日函在卷可稽（本院訴字卷第263頁），職此，鍾家俊既無供出毒品上手之情形，要無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
㈢就鍾家俊所犯轉讓偽藥罪，無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：
按法律之適用有其整體性原則，除法律有特別規定外（例如刑法第55條但書規定關於想像競合犯中輕罪最低本刑對於重罪量刑之封鎖作用），不得任意割裂適用，若選擇適用藥事法第83條第1項規定論以轉讓禁藥罪者，法律既無特別規定，即無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院108年度台上字第2682號判決意旨參照）。關於鍾家俊轉讓偽藥部分既已適用藥事法第83條第1項處斷，則本於法律整體適用不得任意割裂原則，鍾家俊此部分犯行，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。
㈣就陳楷侖、鍾家俊所犯販賣第三級毒品罪，及鍾家俊另犯之轉讓偽藥罪，均不得依刑法第59條規定酌減其刑：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明定。惟此酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查，陳楷侖、鍾家俊所涉販賣第三級毒品罪、鍾家俊另涉之轉讓偽藥罪，均嚴重危害國民健康、影響社會風氣，危害情節非輕，是本院認為依陳楷侖、鍾家俊之犯罪情狀，均無顯可憫恕之情，在客觀上不足以引起一般人同情；且陳楷侖、鍾家俊所犯販賣第三級毒品罪業已分別適用毒品危害防制條例第17條第1項或第2項規定減輕其刑，其等可量處之最低度刑皆已大幅降低，要無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情形，是就陳楷侖、鍾家俊所涉販賣第三級毒品、轉讓偽藥之犯行，自均不宜再依刑法第59條規定酌減其刑。
八、爰以行為人之責任為基礎，審酌陳楷侖、鍾家俊竟無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣毒品及轉讓偽藥，尤其近年第三級毒品大量流竄，並常偽以咖啡包型式規避查緝，其中更常摻混數種毒品成分，對國人身心健康危害匪淺，且有滋生其他犯罪之可能，對於我國社會安寧秩序危害至鉅，其等所為誠屬不該；並考量陳楷侖為貪圖一己私利，竟主動向鍾家俊提議表示願意從事本案販毒行為，及鍾家俊竟以「WECHAT」向不特定多數人傳達販賣毒品之訊息，助長施用毒品之不良風氣，陳楷侖、鍾家俊之主觀惡性難認輕微，均應予非難；惟念及陳楷侖、鍾家俊坦承犯行，犯後態度尚可，且陳楷侖並無任何經論罪科刑之素行、鍾家俊前無違反毒品危害防制條例案件之相關前科，均有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院訴字卷第383至386頁）；兼衡於本院審理中，陳楷侖自述大學肄業之智識程度、目前從事餐飲業、收入勉強維持、未婚無子之生活狀況，及鍾家俊自述高中肄業之智識程度、入所前從事夜市的餐飲工作、收入勉強維持、未婚無子之生活狀況，暨其等犯罪之動機、目的、手段、販賣及轉讓毒品之次數、數量、所得利益等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就陳楷侖、鍾家俊所涉販賣第三級毒品罪部分，分別定其應執行刑。
肆、沒收
一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。且按犯毒品危害防制條例第4條至9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定，參酌該條立法理由「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。三、原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」是關於供犯罪所用之物涉及該條所示毒品相關犯罪者，應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定予以沒收，其餘情形仍應適用刑法38條第2項前段規定。
㈠扣案之APPLE廠牌iPhoneXR手機1支（IMEI：000000000000
000，含門號0000000000之SIM卡1張）、APPLE廠牌iPhoneXS手機1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000之SIM卡1張）均係陳楷侖所有，且陳楷侖有使用APPLE廠牌iPhoneXS手機1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000之SIM卡1張）供作本案販賣第三級毒品罪所用，業經陳楷侖於本院訊問時供承明確（本院訴字卷第165頁）；復觀警員 張紘偉 108年4月18日數位證物蒐證報告可知，APPLE廠牌iPhoneXR手機1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000之SIM卡1張）亦有陳楷侖與「WECHAT」帳號名稱為「猛毒」之鍾家俊討論販賣毒品之相關訊息，此參該報告所檢附情蒐照片即明（偵字10307號卷一第299至313頁），顯見該支手機亦係供陳楷侖犯本案販賣第三級毒品罪所用之物，是陳楷侖於本院訊問時辯稱該支手機僅供私人所用云云（本院訴字卷第165頁），委無可採。上開扣案之手機均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於附表一編號1、2所示犯行之主文項下宣告沒收。
㈡扣案之3號夾鏈袋1包、APPLE廠牌iPhone6手機1支、AP
PLE廠牌iPhoneXR手機1支、電子磅秤1臺、電子磅秤1臺、APPLE廠牌iPhone手機1支、勺管1支、房屋租賃契約書
2份、停車位租賃契約書1份、夾鏈袋1包、電子磅秤1臺、勺管3支等物（即本院108年度院保字第2121號扣押物品清單編號4至7、9至16所示之物，本院訴字卷第111至11
3頁），均為鍾家俊所有，然其未使用上開扣案手機供作本案犯行使用，而電子磅秤係其購買毒品時秤重使用、勺管係其施用毒品時使用，其餘物品均未作為販賣毒品之用等情，均據鍾家俊於偵訊、本院訊問時 陳明 在卷（偵字20617號卷第48、221頁，本院訴字卷第167頁），且依卷附現存證據資料觀察，亦無積極證據足以證明鍾家俊確有使用上開扣案物品作為本案販賣第三級毒品、轉讓偽藥犯行之用，抑或預備提供將來為該等犯行所使用之工具。是上開查扣之物品應非鍾家俊涉犯本案販賣第三級毒品罪所用之物，或與轉讓偽藥犯行有何關聯，亦非預備供犯罪使用之物，自無從於本案中諭知沒收。
㈢至扣案如本院108年度院保字第2121號扣押物品清單編號1
所示之手機乃王珮馨所有、編號2、3所示之手機則為證人蔡旻憲所有，然王珮馨並無起訴意旨所認之犯行（詳後述），而證人蔡旻憲非本案被告，是就該清單編號1至3所示之手機，於本案均不予諭知沒收。
二、又按施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，毒品危害防制條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用沒收之（最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照）。另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068、3618號判決意旨參照）。經查：
㈠扣案如附表二編號1「扣案毒品」欄①、②所示毒品、毒咖
啡包，乃陳楷侖、鍾家俊為附表一編號1、2所示販賣毒品犯行後所剩餘，且依衛生福利部草屯療養院、內政部警政署刑事警察局鑑驗結果均屬第三級毒品，已如前述， 爰均 依刑法第38條第1項規定，分別於陳楷侖、鍾家俊就此部分所犯最後一次販賣第三級毒品罪名主文項下（即附表一編號2），宣告沒收之，而鑑定耗損部分因已滅失，即不另諭知沒收。
㈡至於扣案如附表二編號1「扣案毒品」欄③所示毒咖啡包、
④所示之磚紅色圓形藥錠1包，均係鍾家俊自行施用，並無販售之意，此經鍾家俊於偵訊中供述至明（偵字20617號卷第216、217、220頁）；扣案如附表二編號2所示之殘渣袋1只（即本院108年度院保字第2134號扣押物品清單編號
1所示之物，本院訴字卷第103頁），係證人蔡旻憲所有用以包裝愷他命所用乙情，業經證人蔡旻憲於警詢中陳述甚詳（偵字22001號卷第152頁）；扣案如附表二編號3所示之殘渣袋1只（即本院108年度院保字第2121號扣押物品清單編號8所示之物，本院訴字卷第113頁），係鍾家俊施用毒咖啡包後，未免遭警員查緝而將之沖入馬桶內乙節，有鍾家俊之警詢筆錄附卷為憑（偵字20617號卷第51、52頁），上開扣案物品縱依衛生福利部草屯療養院108年8月8日鑑驗書、內政部警政署刑事警察局108年10月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書所示鑑驗結果皆同時含有第三級、第四級毒品成分（偵字22001號卷第355、401至403頁），惟陳楷侖、鍾家俊所販賣者或為純屬第三級毒品成分之毒咖啡包或為愷他命，而與上開混有第三級、第四級毒品成分之物品迥然有別，起訴意旨復未起訴鍾家俊有販賣第四級毒品之情，且依卷內資料觀察亦無證據足認鍾家俊有販賣第四級毒品之行為或主觀犯意，是上開扣案物品雖均具有違禁物之性質，然卷內既無證據證明該等物品係供陳楷侖、鍾家俊本案販賣第三級毒品犯罪所用之物，而與本案無涉，自無從於本案中諭知沒收。
三、末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。陳楷侖、鍾家俊就附表一編號1、2所示販賣第三級毒品之犯行，因證人楊琮賢並未當場給付價金與陳楷侖，且其於陳楷侖、鍾家俊被查獲前均未付款乙情，此經證人楊琮賢於警詢、偵訊中證述甚明（偵字10307號卷一第227、228、287、288頁），是難認陳楷侖、鍾家俊就此部分犯行獲有任何不法所得，自無從宣告沒收、追徵。然就鍾家俊所為如附表一編號3所示販賣第三級毒品之犯行，依證人楊琮賢於警詢、偵訊中所述其已當場交付購毒對價新臺幣（下同）5300元與販毒者收受（偵字1030
7號卷一第225、288頁），足認係屬鍾家俊為此部分犯行之犯罪所得且未扣案，亦無證據證明尚有其變得之物或財產上利益及其孳息，或已將其犯罪所得轉給第三人之情形，自應認仍屬鍾家俊所有，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，於鍾家俊所犯如附表一編號3所示主文項下宣告沒收，復依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另依現有卷內事證，尚無法證明扣案之14萬5100元係鍾家俊販賣毒品所獲取之不法利得，且鍾家俊於偵訊、本院準備程序中皆否認在案（偵字20617號卷第
221頁，本院訴字卷第167頁），尚不得依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，附此敘明。
四、至本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第40條之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。本判決就陳楷侖、鍾家俊上開各罪所諭知之主刑，已諭知其應執行之刑，然就各該罪名之主文項下所為沒收宣告，縱使未在主文中諭知合併沒收之旨，亦不影響於檢察官依據前揭規定併予執行多數沒收之法律效果，爰於定其應執行刑之主文項下，不再贅為合併沒收之諭知（臺灣高等法院暨所屬法院105年法律座談會刑事類第10號法律問題研討結果參照）。
乙、不另為無罪之諭知部分
壹、公訴意旨略以：陳楷侖於107年5月間，於某飲酒場合結識鍾家俊，經鍾家俊招募而加入以鍾家俊為首、成員有王珮馨及其他不詳俗稱「小蜜蜂」數人等3人以上所組成、實施販賣毒品之具有持續性及牟利性之犯罪組織，分工層級由鍾家俊、王珮馨、陳楷侖及其他運送毒品進行交易之人等基於販賣第三級毒品愷他命及含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包等犯意之聯絡，由鍾家俊每日在其當時租屋處即臺中市○○區○○路0段00號22樓B9「達麗世紀雙星大樓」附近道路、上開租屋處內或逢甲大學旁道路上，提供一定數量，供販售毒品與小蜜蜂代為運送、交易毒品，並由王珮馨及其他不詳成員或鍾家俊本人，擔任以通訊軟體「LINE」、「WECHAT」、「FACETIME」之「客服人員」，傳送包裝為賣淫畫面之販售第三級毒品愷他命或含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分咖啡包等廣告予不特定多數人，待有意購買毒品之人，以通訊軟體或其他方式與王珮馨等「客服人員」聯繫，並談妥購買毒品數量、價金及交易地點與時間後，由客服人員以上述通訊軟體，通知持有毒品之「小蜜蜂」陳楷侖及其他成員前往交易，待陳楷侖或其他小蜜蜂所收取之毒品販賣完罄時，再以通訊軟體與鍾家俊聯繫，由鍾家俊交一定數量毒品予陳楷侖等小蜜蜂，並向陳楷侖等小蜜蜂收取前次販賣毒品之所得等語。因認鍾家俊涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段主持、指揮犯罪組織罪嫌、第4條第1項招募他人加入犯罪組織罪嫌、陳楷侖涉犯同條例第3條第
1項後段參與犯罪組織罪嫌。
貳、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又按107年1月3日修正之組織犯罪防制條例第2條規定「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織、前項有結構性組織指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」將106年4月19日修正之該條文第1項「具有持續性」『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性」『或』牟利性之有結構性組織」，而放寬犯罪組織之認定。又該條文第2項規定之「有結構性組織」，固不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，但仍以非為立即實施犯罪而隨意組成者為限。是修正後組織犯罪防制條例第2條規定之犯罪組織，應指非為立即實施犯罪而隨意組成，該組織仍須有內部管理及分工，足以顯示犯罪組織內部指揮從屬等層級管理的特性，而非僅係數人相約為特定之一個犯罪之實行者之共犯結構。又所謂「內部管理結構」，係指一個組織之內，彼此之間有分工合作之關係，互有參與組織之認識，而具有歸屬性、指揮性或從屬性等關係者，並在於顯示犯罪組織之內部層級管理之特性，以別於一般共犯或結夥犯之組成。
參、公訴意旨認鍾家俊、陳楷侖涉犯上開罪嫌，無非係以其等於警詢及偵訊中之供述、證人楊琮賢於警詢及偵訊中之證述、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、陳楷侖與「WECHAT」帳號名稱「猛毒」即鍾家俊於108年3月7日晚間
8時26分許、同月9日等之「WECHAT」對話截圖及譯文、扣押物品清單、扣案物照片、王珮馨為警查獲時所持用手機之「WECHAT」翻拍畫面、陳楷侖與「WECHAT」帳號名稱「鋼鐵俠」即鍾家俊、「三哥」之人對話畫面及譯文、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1080400279、0000000000、0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書等為其主要論據。
肆、訊據鍾家俊堅詞否認有何主持、指揮、招募他人加入犯罪組織犯行，陳楷侖堅詞否認有參與犯罪組織犯行，而各自為下開辯解：
一、鍾家俊辯稱：伊沒有成立販毒集團、沒有指揮犯罪組織，沒有其他小蜜蜂，也沒有招募陳楷侖，是陳楷侖自己說缺錢而表示要販賣毒品，至於 王佩馨 是伊的女友，與本案完全無關等語；其辯護人則提出辯護意旨略以：毒品廣告是鍾家俊製作，藥腳與鍾家俊聯繫，鍾家俊再指派陳楷侖前往交易，並未有第3個人幫忙運送毒品（俗稱「小蜜蜂」），陳楷侖被查獲後，鍾家俊才於如附表一編號3所示時、地與證人楊琮賢交易毒品，且王珮馨係在起訴書所認定鍾家俊、陳楷侖之犯罪時間3個多月後，才將製作之影片傳送與「WECHAT」帳號名稱「驚奇隊長」，足見王珮馨不是犯罪組織的客服人員，檢察官亦未證明綽號「小恩」、「陳陳」之人即為鍾家俊之小 蜜峰 ，「WECHAT」帳號名稱「三哥」之人係陳楷侖，故只有鍾家俊與陳楷侖共同販賣毒品，與犯罪組織指3人以上之構成要件不符等語。陳楷侖則辯稱：伊不清楚鍾家俊下面有無小蜜蜂，伊沒有參與犯罪組織，就伊所知共同參與犯罪的人只有伊跟鍾家俊等語；其辯護人則提出辯護意旨略以：「WECHAT」帳號名稱「三哥」之人係陳楷侖，陳楷侖不認識王珮馨，亦不知其有無參與本案販毒犯行，陳楷侖僅與鍾家俊有販賣毒品之犯意聯絡等語。
二、有關「WECHAT」帳號名稱「金剛狼」、「薩諾斯」、「猛毒」之人均為鍾家俊乙情，業認定如前；而依陳楷侖於警詢中所陳「（門號0000000000）的LINE暱稱為『Kellen』、微信暱稱為『三哥』，（門號0000000000）的微信暱稱為『五雷轟頂大仙尪仔』」等語（偵字10307號卷二第8頁），顯見「WECHAT」帳號名稱「三哥」之人確為陳楷侖本人無訛；又王珮馨並無起訴意旨所指之犯行（詳後述），且依陳楷侖於本院準備程序時陳稱客服就是鍾家俊本人等語（本院訴字卷第166頁），自難認王珮馨為起訴意旨所指之犯罪組織一員；另鍾家俊於「WECHAT」中雖有向陳楷侖提及「叫小恩幫你送晚一點不會」、「你覺得呢？陳陳都已經被......了」等語，惟「小恩」若係聽從鍾家俊指示之小蜜蜂，鍾家俊直接聯繫「小恩」即可，何需透過陳楷侖轉達？況且，除該等訊息外，別無與綽號「小恩」、「陳陳」者有關之資訊，可否認其等亦有為本案販賣毒品行為，非無可議？縱使陳楷侖於警詢中曾供稱：約有4、5人幫鍾家俊販賣毒品，伊也是其中一員，都是直接聽命於鍾家俊，伊與其他販毒成員沒有交集，不知道其他人的真實身分等語（他字卷第11頁），惟陳楷侖於本院準備程序時改稱：伊不清楚鍾家俊下面有無小蜜蜂等語（本院訴字卷第143頁），於本院審理程序時亦稱：
就伊所知共同參與犯罪的人只有伊跟鍾家俊等語（本院訴字卷第318頁），可見陳楷侖之供詞已有反覆，能否盡信？實有疑義。遑論依刑事訴訟法第156條第2項規範意旨，在無補強證據之情形下，仍不得僅憑陳楷侖之上揭警詢陳述，作為鍾家俊有主持、指揮犯罪組織、陳楷侖有參與犯罪組織之唯一證據。至於證人楊琮賢於偵訊中雖證稱：伊有與「WECHAT」帳號名稱「鋼鐵俠」之人通話，該人是男生，也有女生接電話，但只有1、2次很少等語（偵字10307號卷二第35
0頁），惟證人楊琮賢並未敘明其與該名女子之通話內容為何，自難單憑證人楊琮賢曾與真實姓名、年籍不詳之女子通話，即率認該女子有從事本案販賣毒品之犯行。綜參上情，依現有客觀事證以觀，僅能認定為附表一所示販賣第三級毒品犯行者只有陳楷侖、鍾家俊2人，是此顯不合於組織犯罪防制條例第2條所定犯罪組織指3人以上之要件。
三、輔以，陳楷侖於警詢中自承：伊係透過朋友喝酒唱歌的場合認識鍾家俊，朋友要介紹可以賺比較多錢的工作給伊，就介紹也在現場的鍾家俊給伊認識，因為當時家中經濟狀況不是很好，伊才幫鍾家俊販賣毒品等語（偵字22001號卷二第16
1頁）；於偵訊中供稱：朋友喝酒時介紹鍾家俊在賣毒品，伊主動跟鍾家俊說想賺錢，就當鍾家俊的小蜜蜂等語（偵字10307號卷二第323頁）。鍾家俊於警詢中陳稱：陳楷侖聽伊指派地點後，將毒品送至該地點完成毒品交易，並收取獲利，伊等係售價扣掉成本後之獲利均分等語（偵字20617號卷第57頁）；於偵訊中供陳：由伊做販毒廣告，並連繫藥腳，伊都是給陳楷侖一定的毒品數量，等陳楷侖沒有毒品時再找 伊拿 等語（偵字20617號卷第217、218頁）。再參諸陳楷侖於警詢、偵訊中所述如何向鍾家俊拿取毒品、繳交販毒所得與鍾家俊之過程，足徵鍾家俊、陳楷侖只是隨意組成而依個案販毒分工。尤以陳楷侖於偵訊中陳明：蒐證照片中紅色圈起來1030、500，係當時鍾家俊叫伊販賣的價格，是鍾家俊所賺的利潤，鍾家俊在教伊如何算利潤等語（偵字1030
7號卷二第269頁），苟鍾家俊、陳楷侖係屬於上命下從之關係，陳楷侖自僅需聽命行事，鍾家俊當無教導陳楷侖計算利潤之必要，益徵鍾家俊、陳楷侖彼此間乃互為合作，並無上下從屬之內部管理結構或階級領導關係，其等為本案販毒行為，僅係相約為特定犯罪之實行而構成一共犯結構而已，尚非結構性犯罪。
四、再者，陳楷侖係經朋友介紹後得知鍾家俊在販賣毒品，乃主動向鍾家俊表示其想幫忙販賣毒品以獲利乙節，業論述如前；參以，於本案偵、審期間，陳楷侖從未供稱其販賣本案毒品係受鍾家俊所招攬，鍾家俊亦始終否認其有招募陳楷侖為其販賣毒品之情，且遍查本案卷宗復未見鍾家俊招募陳楷侖加入犯罪組織之相關事證，基此，要難認鍾家俊有何起訴意旨所指招募他人加入犯罪組織之犯行。
五、復按刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷，其規範意旨在於避免對於同一犯罪行為予以過度評價，所謂「同一行為」應指實行犯罪之行為完全或局部具有同一性而言。法律分別規定之數個不同犯罪，倘其實行犯罪之行為，彼此間完全或局部具有同一性而難以分割，應得依想像競合犯論擬（最高法院98年度台上字第1912號判決意旨參照）。而依實務見解所認應就「首次犯行」論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照），若行為人於主持、指揮、招募他人加入或參與犯罪組織之繼續中，而為數次販毒之舉，因行為人僅為一主持、指揮、招募他人加入或參與組織行為，侵害一社會法益，同應僅就「首次犯行」論以主持、指揮、招募他人加入或參與犯罪組織罪及販賣毒品罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其主持、指揮、招募他人加入或參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無將一主持、指揮、招募他人加入或參與犯罪組織行為割裂再另論一主持、指揮、招募他人加入或參與犯罪組織罪，而與其後所犯販賣毒品罪從一重論處之餘地。依檢察官提出之證據及其指出之證明方法，對於公訴意旨所指鍾家俊涉犯主持、指揮、招募他人加入犯罪組織犯行、陳楷侖涉犯參與犯罪組織犯行，仍存有合理懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所疑義，而得確信其為真實之程度，本院自無從形成鍾家俊、陳楷侖確有前開犯行之確信；此外，在本院得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足資證明鍾家俊、陳楷侖有檢察官所指之犯行，不能證明其等犯罪，本應為其等無罪之諭知，惟本院既認為起訴意旨所指鍾家俊、陳楷侖此部分所為，與其等前揭經本院論罪科刑之如附表一編號1所示犯行間，倘若成立犯罪，具有裁判上一罪之想像競合犯關係，自應均不另為無罪之諭知。且按起訴之犯罪事實，究屬可分而應併罰之數罪，抑或具有單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張，固足供法院審判之參考，但並無拘束法院之效力（最高法院96年度台上字第4465號判決意旨參照），故起訴意旨雖認鍾家俊、陳楷侖前開犯行均應予分論併罰，惟揆諸上開判決意旨，本院自不受檢察官於起訴書所犯法條欄所為主張之拘束，而應由本院就起訴書事實欄暨證據並所犯法條欄之記載內容判斷之。
丙、無罪部分
壹、公訴意旨略以：陳楷侖依上述「乙、壹」分工方式，自107年5月間之某日起至108年4月3日下午6時5分許為警查獲之日止，每月除月休2至3天外，每日至少1至3次向鍾家俊收取毒品前往臺中市各處販賣，並繳回販毒所得。於10
8年3月9日下午2時50分許，鍾家俊以「WECHAT」與陳楷侖聯繫後，約定於鍾家俊住家樓下附近之藥局見面，由鍾家俊收取陳楷侖販賣毒品所得後，交付第三級毒品愷他命4公克、2公克、1公克等各種包裝之毒品2至5包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包3至5包；於108年4月1日凌晨0時許至1時許間之某時，及同年4月3日凌晨1時38分許，鍾家俊與陳楷侖分別以通訊軟體FACETIME或「WECHAT」聯繫後，相約在臺中市西屯區逢甲大學附近OK便利超商前，分別收取販賣毒品所得，並交付第三級毒品愷他命4公克裝7包、2公克裝6包、1公克裝2包及4-甲基甲基卡西酮毒咖啡包30包；第三級毒品愷他命4公克裝16包、2公克裝7包、1公克裝1包及4-甲基甲基卡西酮毒咖啡包15包等毒品與陳楷侖。因認鍾家俊涉犯282個毒品危害防制條例第
4條第3項販賣第三級毒品罪嫌、陳楷侖涉犯280個毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌、王珮馨涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪嫌、28
5個毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照，而依108年1月4日修正公布之法院組織法增訂大法庭相關條文，自同年7月4日起施行，其中第57條之1第2項規定，最高法院未經停止適用之判例，其效力雖與最高法院一般個案裁判相同，惟其已往具有如同命令位階之法規範效力，倘未經最高法院大法庭就個案事實相同之法律見解作成裁定前，仍屬最高法院一致之見解，以下所引判例意旨均屬之）。另按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院68年台上字第3146號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
參、公訴意旨認鍾家俊、陳楷侖、王珮馨涉犯上開罪嫌，無非係以其等於警詢及偵訊中之供述，及其餘上開「乙、參」所載之供述、非供述證據等為其主要論據。
肆、訊據鍾家俊堅詞否認有何282次販賣第三級毒品犯行，陳楷侖堅詞否認有何280次販賣第三級毒品犯行，王珮馨堅詞否認有何參與犯罪組織、285次販賣第三級毒品犯行，而各自為下開辯解：
一、鍾家俊辯稱：伊販賣毒品的罪數沒有到起訴書所說的200多次等語；其辯護人則提出辯護意旨略以：起訴書犯罪事實欄二所載280餘次販賣第三級毒品罪嫌，每次販賣之毒品種類為何？交易對象何人？數量多少？金額如何？有無完成交易？起訴書均無認定記載，僅憑陳楷侖於偵查中所為不利於己之陳述為其唯一之依據，且陳楷侖已經否認此部分犯行，其供述顯然前後不一，亦無其他補強證據可佐，自不得僅憑陳楷侖於偵查中片面陳述，作為認定鍾家俊犯罪之唯一依據等語。
二、陳楷侖則辯稱：伊販賣毒品的次數沒有那麼多等語；其辯護人則提出辯護意旨略以：除108年3月9日、3月28日、3月31日、4月1日、4月3日共5次有為販賣第三級毒品的行為，其餘的277次沒有任何證據，諸如交易時、地及交易的對象均無證據，自無從認為陳楷侖有犯罪行為等語。
三、王珮馨辯稱：伊沒有參加犯罪組織，全部否認犯罪等語；其辯護人則提出辯護意旨略以：起訴書所載販賣毒品之期間係自107年6月1日起至108年4月，然王珮馨係於108年7月24日將其製作之廣告影片發送予「WECHAT」帳號名稱「驚奇隊長」之人，且該帳號並非鍾家俊所使用，而偵字13065號卷第277頁所示之2張照片，亦無從證明其內所裝者就是毒品等語。
伍、經查：
一、陳楷侖、鍾家俊除附表一所示犯行成立販賣第三級毒品罪外，其餘起訴意旨所指販賣第三級毒品犯行均屬不能證明：
起訴意旨雖於犯罪事實欄二記載陳楷侖自107年5月間某日起至108年4月3日下午6時5分許為警查獲之日止，每月除月休2至3天外，每日至少1至3次向鍾家俊收取毒品前往臺中市各處販賣等語；而陳楷侖、鍾家俊於本院準備程序中則均自白於108年3月9日下午2時50分許、4月1日凌晨0時許至1時許間之某時、4月3日凌晨1時38分許，其等均有販賣第三級毒品犯行，而皆表示認罪之意（本院訴字卷第143頁），惟按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，欲為被告不利之認定時，不得僅以被告之自白為唯一證據，必另有其他間接、補強證據，以佐被告自白之真實性。起訴意旨就此部分犯罪事實，關於陳楷侖、鍾家俊販賣毒品對象其真實姓名及年籍為何、於何時何地達成買賣毒品合意（諸如交易毒品之種類、數量、價金等）、存有何種毒品交易經過等有關販賣毒品罪之構成要件事實，均未於起訴書中敘明，自無從特定其所指犯罪行為之具體情形。準此，起訴意旨徒以陳楷侖於警詢、偵訊中所述其為鍾家俊販賣毒品之模式（偵字22001號卷二第161頁，偵字10307號卷二第323頁），而未就上開起訴事實提出何等證據，或指出其得以證明之方法，即推估陳楷侖、鍾家俊除附表一所示販賣第三級毒品犯行外，另分別有280次、282次販賣第三級毒品犯行，顯然悖於刑事訴訟法第156條第2項規定，復無其餘事證可認陳楷侖、鍾家俊確有起訴意旨所指之此部分犯行，則起訴意旨此部分所指陳楷侖、鍾家俊犯罪之情形，皆屬未能證明，揆諸前揭法條及判例意旨，依法均應為陳楷侖、鍾家俊無罪之諭知。
二、起訴書所載陳楷侖、鍾家俊販賣毒品之期間為107年5月間至108年4月4日為警查獲止，然王珮馨傳送影片之時間係
108年7月24日，有該廣告影片之翻拍照片附卷為憑（偵字22001號卷第137、141、142頁），已難認王珮馨傳送影片之舉與本案起訴事實所指之販賣第三級毒品間具有關聯性；又王珮馨於本院準備程序中陳稱：伊的朋友介紹「驚奇隊長」給伊，要伊做影片，但伊不清楚該廣告與毒品有無關係，也不知道「驚奇隊長」之真實姓名、年籍為何等語（本院訴字卷第166頁），而鍾家俊並未供稱其所使用之「WECHAT」帳號名稱中亦包含「驚奇隊長」，自難僅憑鍾家俊所使用之「WECHAT」帳號名稱均與漫威電影中之人物相關，即臆測「WECHAT」帳號名稱「驚奇隊長」之使用者即為鍾家俊，抑或該人有參與本案販賣第三級毒品之犯行，進而驟認王珮馨製作、傳送與「驚奇隊長」之影片係販賣毒品廣告，並推論王珮馨亦有為本案販賣第三級毒品犯行。從而，起訴意旨所指出之證據，既無從證明王珮馨有販毒犯行，遑論可認王珮馨另有參與犯罪組織之犯行，是依上開說明，自應為王珮馨無罪之諭知。
陸、綜上所述，依舉證分配法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負實質舉證責任，然檢察官並未積極舉證鍾家俊、陳楷侖、王珮馨確有前開起訴意旨所認犯行，且依檢察官提出之證據及其指出之證明方法，對於起訴意旨所指鍾家俊、陳楷侖、王珮馨所涉前開犯行，仍存有合理懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所疑義，而得確信其為真實之程度，本院自無從形成鍾家俊、陳楷侖、王珮馨確有前開犯行之確信。此外，在本院得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足資證明鍾家俊、陳楷侖、王珮馨有檢察官所指之此部分犯行，均不能證明其等犯罪，揆諸前開規定及判例意旨，自應就此部分為鍾家俊、陳楷侖、王珮馨無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第55條前段、第51條第5款、第38條第1項、第38條之
1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官陳佞如提起公訴，檢察官林忠義到庭執行職務。
中華民國109年3月17日
刑事第一庭審判長法官高文崇
法官郭德進法官劉依伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王素珍中華民國109年3月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一（販賣毒品部分）：
┌─┬────┬────┬────┬─────────┬───────┬────────┐│編│販賣對象│交易時間│交易地點│交易過程│販賣毒品種類、│主文││號││（民國）│││數量、交易金額││││││││（新臺幣）││├─┼────┼────┼────┼─────────┼───────┼────────┤│1│楊琮賢│108年3│臺中市大│楊琮賢透過「WECHAT│含有第三級毒品│陳楷侖共同犯販賣││││月28日凌│里區高工│」與鍾家俊聯繫表示│之毒咖啡包4包│第三級毒品罪，處││││晨0時40│一街與高│要以右列代價購買右│（重量不詳，共│有期徒刑壹年肆月││││分許│工南路交│列毒品，鍾家俊應允│2800元）、第三│；扣案之APPLE廠│││││岔路口│後，即指派陳楷侖前│級毒品愷他命2│牌iPhoneXR手機1││││││往約定地點，陳楷侖│公克│支（IMEI：357216││││││抵達後即進入楊琮賢││000000000，含門││││││所駕駛車牌號碼00-0││號0000000000之S││││││368號自用小客車內││IM卡1張）、APPL││││││，楊琮賢再駕車至左││E廠牌iPhoneXS手││││││列地點後，由陳楷侖││機1支（IMEI：35││││││於左列時、地，交付││0000000000000，││││││右列毒品予楊琮賢，││含門號0000000000││││││然因楊琮賢所攜帶之││之SIM卡1張）均││││││現金不足，乃未向楊││沒收。││││││琮賢收取對價，而同││鍾家俊共同犯販賣││││││意楊琮賢賒帳。││第三級毒品罪，處││││││││有期徒刑參年拾月││││││││。│├─┼────┼────┼────┼─────────┼───────┼────────┤│2│楊琮賢│108年3│臺中市西│楊琮賢透過「WECHAT│含有第三級毒品│陳楷侖共同犯販賣││││月31日晚│屯區臺灣│」與鍾家俊聯繫表示│之毒咖啡包6包│第三級毒品罪，處││││間9時34│大道4段│要以右列代價購買右│、第三級毒品愷│有期徒刑壹年肆月││││分許│1060巷與│列毒品，鍾家俊應允│他他命2公克，│；扣案之如附表二│││││福康路19│後，即指派陳楷侖前│合計5100元│編號1「扣案毒品│││││巷交岔路│往交易。陳楷侖抵達││」欄①、②所示毒│││││口處│約定地點，即於左列││品、毒咖啡包，均││││││時、地，交付右列毒││沒收；扣案之APPL││││││品予楊琮賢，因楊琮││E廠牌iPhoneXR手││││││賢向陳楷侖表示此次││機1支（IMEI：35││││││購毒款項，欲連同附││0000000000000，││││││表一編號1所應給付││含門號0000000000││││││之購毒款項，一起匯││之SIM卡1張）、││││││款與陳楷侖，經陳楷││APPLE廠牌iPhone││││││侖同意後，而未當場││XS手機1支（IMEI││││││向楊琮賢收取此次交││：00000000000000││││││易對價。││2，含門號090975││││││││1873之SIM卡1張││││││││），均沒收。││││││││鍾家俊共同犯販賣││││││││第三級毒品罪，處││││││││有期徒刑參年拾月││││││││；扣案之如附表二││││││││編號1「扣案毒品││││││││」欄①、②所示毒││││││││品、毒咖啡包，均││││││││沒收。│├─┼────┼────┼────┼─────────┼───────┼────────┤│3│楊琮賢│108年4│臺中市南│楊琮賢透過「WECHAT│含有第三級毒品│鍾家俊犯販賣第三││││月4日晚│ 屯區忠勇 │」與鍾家俊聯繫表示│之毒咖啡包3包│級毒品罪，處有期││││間8時許│路32之2│要以右列代價購買右│（共2100元）、│徒刑參年拾月；未│││││號附近│列毒品，鍾家俊應允│第三級毒品愷他│扣案之犯罪所得新││││││後，即前往約定地點│他命2公克（共│臺幣伍仟參佰元沒││││││，於左列時、地，交│3200元），合計│收，於全部或一部││││││付右列毒品予楊琮賢│5300元│不能沒收或不宜執││││││，並當場向楊琮賢收││行沒收時，追徵其││││││取現金5300元，而完││價額。││││││成交易。│││└─┴────┴────┴────┴─────────┴───────┴────────┘附表二（本案扣案毒品）：
┌──┬─────────────────────┬────────────┐│編號│扣案毒品│鑑定報告│├──┼─────────────────────┼────────────┤│1│①含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮│衛生福利部草屯療養院108│││成分之毒咖啡包5包（驗餘淨重共計8.9466公│年4月19日、5月1日鑑驗│││克，純質淨重共計0.2146公克）。│書、內政部警政署刑事警察│││②第三級毒品愷他命17包（驗餘淨重共計44.453│局108年10月25日刑鑑字第│││公克，純質淨重共計39.8899公克）。│0000000000號鑑定書及送驗│││③含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊│物證照片（偵字10307號卷│││酮、第四級毒品硝西泮之玫瑰金包裝毒咖啡包│二第227至229、231至23│││35包（驗前淨重共計約187.25公克，第三級毒│7頁，偵字22001號卷第40│││品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之驗前純質│1至403、417頁）│││淨重共計約3.74公克）；含有第三級毒品3,4-││││亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第四級毒品硝西││││泮之銀色包裝毒咖啡包49包（驗前淨重共計約││││268.34公克，第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基││││乙基胺戊酮之驗前純質淨重共計約5.36公克）││││；含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲苯基││││乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、3,4-亞甲基雙││││氧苯基乙基胺戊酮、1-氣苯基-2-"(l-吼咯烷││││基)-1-戊酮、第四級毒品氯二甲基卡西酮成分││││之紅黑色包裝毒咖啡包13包（驗前淨重共計約││││127.31公克，第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之││││驗前純質淨重共計約5.09公克）。││││④含有第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮││││之磚紅色圓形藥錠1包（驗餘淨重共計95.38││││公克）。││├──┼─────────────────────┼────────────┤│2│殘渣袋1只（殘留有第三級毒品愷他命）│衛生福利部草屯療養院108││││年8月8日鑑驗書（偵字22││││001號卷第355頁）│├──┼─────────────────────┼────────────┤│3│殘渣袋1只（殘留有第三級毒品4-甲基甲基卡西│衛生福利部草屯療養院108│││酮、愷他命、硝甲西泮）│年8月8日鑑驗書（偵字22││││001號卷第355頁）│└──┴─────────────────────┴────────────┘