裁判字號：最高法院99年台上字第143號民事判決
裁判日期：民國99年01月21日
裁判案由：請求損害賠償
最高法院民事判決九十九年度台上字第一四三號上訴人內政部營建署法定代理人乙○○訴訟代理人 何兆龍 律師被上訴人榮金營造工程股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 李蒨蔚 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年十月二十日台灣高等法院第二審判決（九十八年度建上字第三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付及負擔訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改判命上訴人給付被上訴人新台幣（下同）六百零五萬八千三百六十九元，及自民國九十六年三月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，係以：被上訴人主張伊於九十一年十月八日與上訴人訂立工程契約，承攬上訴人發包之「台○○○區○○○○道路台北縣側建設計畫－中、永和市○○○○路段工程（第七標）」工程，工程總價為十五億七千九百九十九萬元，約定伊應於接到上訴人通知開工之日起五日內正式以書面申報開工，自開工之日起八百日曆天內完工。惟上訴人遲未通知開工，伊多次催促迄無明確答覆，乃於九十四年十一月四日催告上訴人，限於文到三日內確定開工日期，上訴人仍未確定，伊因於同年月八日解除系爭契約等情，有系爭契約及被上訴人函件等可稽。按當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約。系爭工程自兩造於九十一年十月八日訂立後，依約逾期六月未能開工者，即得終止契約，但迄九十四年十一月，上訴人仍未通知被上訴人開工，經被上訴人一再催請上訴人確定開工日期，上訴人明知其開工無期，卻一再虛與委蛇，難謂無遲延之責任。因而被上訴人於九十四年十一月四日以榮字第五六三○號函催告上訴人，限上訴人於文到三日內確定開工日期，俾被上訴人執行承攬合約，如逾期未能履約，將依法解約並請求損害賠償，即無不合。嗣被上訴人於九十四年十一月八日以榮字第五六三一號函通知上訴人，表示依法解約，系爭契約自經被上訴人解除而消滅。第按當事人行使解除權後，依民法第二百五十九條及第二百六十條之規定，除請求回復原狀外，並得請求損害賠償。系爭契約之糾紛，被上訴人曾申請行政院公共工程委員會調解，該會於九十六年一月三日函送調解建議予兩造，建議上訴人賠償如原判決附件（下稱附件）一「工程會建議金額」欄所示契約書裝訂費等共計三百三十五萬五千七百二十七元、及附件二「工程會建議金額」欄所示印花稅等共計六百八十四萬四千六百八十三元予被上訴人，上訴人不同意該調解建議，但就附件一「工程會建議金額」欄所示金額，已如數給付被上訴人，就附件二「工程會建議金額」欄所示金額，則未給付。然查行政院公共工程委員會為公共工程業務之主管機關，主其事者具有工程之學識經驗，並具專業之知能，依其特別知識、經驗，就兩造所提出之資料，加以判斷審酌，並參照兩造系爭契約之事實，認為被上訴人就如附件二「工程會建議金額」欄所支出之各項費用，確為被上訴人準備履行系爭契約所必要之支出，建議上訴人如數給付，並就被上訴人所請求之項目、金額與其所提出之憑證，本其公共工程之專業學識、經驗，並基於政府採購法第六條所揭櫫之公平合理原則，逐一詳實審核，做成建議書，自可採取。故被上訴人請求上訴人給付如附件二「工程會建議金額」欄所示編號一至七、九至十一之印花稅等共計六百零五萬八千三百六十九元，及自訴狀繕本送達翌日即九十六年三月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查契約當事人之一方主張他方當事人給付遲延，依民法第二百五十四條規定，解除其契約者，倘他方當事人並無遲延給付之情形，一方當事人尚不得依該法條規定，解除其契約。上訴人於事實審抗辯：因當地居民抗爭等因素，伊始無法通知被上訴人開工，該情事不可歸責伊，伊無庸負給付遲延之責任；且該情事之發生，並無民法第五百零七條所定「而定作人不為其行為時」之情形，被上訴人亦不得據以解除系爭契約等語（見第一審卷第三宗一九三頁以下、原審卷七五頁以下），攸關上訴人有否遲延給付之情形，及被上訴人能否據之解除系爭契約，係屬重要之防禦方法。原審未於判決書理由項下記載其取捨之意見，遽以上訴人明知其開工無期，卻一再虛與委蛇，難謂無遲延之責任為由，認被上訴人得依首開法條之規定解除系爭契約，已有判決不備理由之違法。次查依政府採購法設置之採購申訴審議委員會，於調解程序中，調解委員所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎，政府採購法第八十五條之一第三項準用民事訴訟法第四百二十二條規定甚明。被上訴人就系爭契約之爭議向行政院公共工程委員會申請之調解，並未成立，為原審認定之事實，則該委員會於調解時之意見，自不得於本案採為裁判之基礎。乃原審竟以該委員會於調解時建議上訴人給付被上訴人之金額為裁判之基礎，命上訴人給付被上訴人六百零五萬八千三百六十九元及其利息，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決於其不利部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十九年一月二十一日
最高法院民事第六庭
審判長法官劉福來
法官陳國禎法官陳重瑜法官吳麗女法官簡清忠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年二月二日
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