裁判字號：臺灣苗栗地方法院102年訴字第408號民事判決
裁判日期：民國103年08月13日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣苗栗地方法院民事判決102年度訴字第408號原告 林武安 訴訟代理人 江美霞 被告 王石坪 訴訟代理人 王樹木
張志隆 律師上列當事人間因請求拆屋還地等事件，本院於民國103年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上如附圖即苗栗縣竹南地政事務所民國103年1月13日土地複丈成果圖所示
C區塊面積32.13平方公尺之（車）棚遮及D區塊面積80.39平方公尺之2層樓房拆除，並將占有土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣19,625元，及自民國102年9月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
被告應自民國102年9月6日起，按月給付原告新臺幣268元。
被告另應自民國102年9月6日起至返還第1項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣158元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之6，餘由原告負擔。
本判決得假執行。
原告其餘假執行聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分
壹、按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256條定有明文。
原告起訴狀訴之聲明第1項原為：「被告應將坐落於苗栗縣竹南鎮○○里0鄰00○0號建築物拆除，並應將上開建築物所占用之土地返還原告」（見本案卷第4頁），嗣於民國（下同）103年7月30日以言詞變更為如後述所示，核屬不變更訴訟標的而為更正陳述，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、次按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者（第1項）。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加（第2項）」，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款及第2項定有明文。經查：原告訴之聲明第2項原為：被告應給付原告2,513,340元，及自87年8月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並應自102年9月1日起至返還上開土地之日止，按月給付原告13,963元（見本案卷第4頁），最後變更為：被告應給付原告2,513,340元，及自102年9月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並應自102年9月6日起至返還上開土地之日止，按月給付原告13,963元（見本案卷第243頁），其請求之基礎事實同一，僅減縮應受判決事項聲明之利息起算日，而不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告於訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，故應予准許。
乙、實體部分
壹、原告主張意旨略以：
一、原告為苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○號（重測前為：苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○號，下稱：「系爭土地」）土地之所有權人，被告以如附圖即苗栗縣竹南地政事務所103年
1月13日土地複丈成果圖所示Ａ區塊面積176.54平方公尺之
2層樓房、Ｂ區塊面積14.58平方公尺之畜（禽）舍、Ｃ區塊面積32.13平方公尺之（車）棚遮及Ｄ區塊面積80.39平方公尺之2層樓房（以下合稱：「系爭地上物」）無權占有系爭土地，而獲得相當於租金之利益，已侵害原告之權益並使原告受有損害。爰依所有權、租金、不當得利之法律關係，提起本件訴訟等語，並聲明：
（一）被告應將坐落苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○號土地上如附圖所示A區塊面積176.54平方公尺之2層樓房、B區塊面積14.58平方公尺之畜（禽）舍、C區塊面積32.13平方公尺之（車）棚遮及D區塊面積80.39平方公尺之2層樓房拆除，並將占有土地返還原告。
（二）被告應給付原告2,513,340元，及自民國102年9月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（三）被告應自民國102年9月6日起至返還上開土地之日止，按月給付原告13,963元。
（四）願供擔保請准宣告假執行。
二、對被告答辯之陳述：
（一）關於Ａ部分，86、87年系爭土地所有權人並非被告亦非原告之父即訴外人 林木水 ，土地與房屋並無同屬於同一人，故無民法第425之1條規定之適用。
（二）原告之父林木水當初並未同意被告興建B、C、D部分，新居入住 包禮金 恭賀為民間禮俗，不代表同意被告占有系爭土地。
（三）卷內稅籍資料門牌號碼有誤，並非系爭地上物之稅籍資料。
貳、被告答辯意旨略以：
一、系爭地上物為被告所有，Ａ、Ｄ部分有稅籍資料，而系爭地上物皆無辦理保存登記。
二、Ａ部分建物為65年即存在於系爭土地上，被告並於78年11月21日取得系爭土地之所有權，則至80年11月5日止，期間系爭土地及其土地上之房屋同屬被告一人所有，嗣後被告單獨將系爭土地讓與原告之父林木水，原告於92年10月2日因贈與取得系爭土地所有權，則被告對原告就Ａ部分仍得主張有民法第425之1條規定之適用。
三、被告自68年使用Ａ部分以來，即在Ｂ部分畜養家禽，有經原告之父林木水同意，且被告於98年因新居落成宴請賓客，原告之父林木水當時也曾致贈禮金；C、D部分係於86、87年間建造，原告之父林木水於興建過程中，經常探詢並與被告閒談興建之事，均未為反對之表示，且落成宴請親友時，原告之父林木水亦為座上賓，更足認B、C、D部分之使用已經原告之父林木水同意。況原告與被告比鄰而居，原告20多年來均未曾主張被告係無權占用，自應肯認被告對於B、C、D部分係屬有權使用。
四、考量系爭土地所處之位置、地目等情形，應認被告所受利益，應按申報地價百分之3為計算基準，為合理適當。並且原告僅得請求被告給付過去5年相當於租金之損害及自起訴狀繕本送達之日起，至交還系爭土地之日止，按年給付之不當得利。
五、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
叁、兩造爭執及不爭執事項（見本案卷第169頁爭點整理筆錄）：
一、不爭執事項：
（一）原告為系爭土地之所有權人。
（二）系爭地上物為被告起造並具事實上處分權，現由被告占有使用中。
（三）被告於78年11月買受取得系爭土地所有權全部，復於80年11月出賣予原告之父林木水（見本案卷第44頁系爭土地手抄謄本），原告之父林木水於92年間贈與原告。
（四）被告所提系爭地上物稅籍資料影本形式上為真正（見本案卷第79頁）。
二、爭執事項：
（一）被告起造前述Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ三部分是否經原告之父林木水同意？
（二）被告就系爭地上物，是否有權占有系爭土地之權源？
（三）被告是否應給付原告款項若干？
（四）被告抗辯租金或相當於租金之不當得利逾5年部分罹於消滅時效，是否有理由？
肆、得心證之理由：
一、系爭土地之所有權異動情形及地上物情形：
（一）系爭土地重測前為苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地（見本案卷第27頁土地登記謄本），於78年11月間以前，先後登記為訴外人 王添火 及 張火灶 所有，於78年11月間至80年11月間，則登記為被告所有（見本案卷第44、154頁系爭土地手抄本），原告係於92年間受贈與為登記原因而取得（見本案卷第27頁）。
（二）臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第425號民事確定判決理由欄記載：「四、兩造不爭執之事項（一）、上訴人王石坪於78年2月23日與訴外人即被上訴人 林王春桃 等
4人之被繼承人林木水及訴外人 林五山 等3人共同出資購買座落苗栗縣○○鎮○○段103-24、103-38、103-40等3筆地號土地（以下簡稱系爭3筆地號土地），3人並有簽署共有土地合約書，該合約第1條約定：『叁方共同出資承購土地座○○○鎮○○段103-24、103-38、103-40地號，旱地目，面積共計：○壹貳陸壹公頃（三八一五○臺坪）全部，叁方各持分叁分之壹（扣除甲方原使用八○坪實際共有土地為三○一五○坪）」等語（見本案卷第22頁背面），兩造於本院之爭點契約則合意不爭執事項：「（三）被告於78年11月買受取得系爭土地所有權全部，復於80年11月出賣予原告之父林木水（見本案卷第44頁系爭土地手抄謄本），原告之父林木水於92年間贈與原告」（見本案卷第169頁），惟此不影響判決結果之判斷，詳如後述。
（三）如附圖所示占有系爭土地之系爭地上物，經本院現場勘驗其門牌號碼為：苗栗縣竹南鎮○○里0鄰○○00○0號（見本案卷第56頁現場勘驗照片），兩造均陳稱該門牌係位於附圖所示Ａ區塊地上物，故堪以認定。
（四）原告主張：被告具系爭地上物之事實上處分權等語，被告亦自承：系爭地上物均為被告所有或具事實上處分權等語（見本案卷第70頁），故被告具系爭地上物之事實上處分權無誤。
（五）由以下證據交互比對參照，可認如附圖所示Ａ、Ｂ區塊地上物係68年興建，而Ｃ、Ｄ區塊為86、87年間興建：
1、被告抗辯：Ａ、Ｂ部分於68年間即存在，而Ｃ、Ｄ部分係於87年間建造等語（見本案卷第75、76、170頁）。
2、原告於本院103年4月30日言詞辯論期日自承：「（法官問：原告認為A、B、C、D各是何時起造？）答：Ａ、Ｂ是民國68年，當時土地所有權人是張火灶，Ｃ、Ｄ是86、87年」等語（見本案卷第180頁），陳述明確，並無嗣後更易其詞之餘地。又原告嗣後改稱如附圖所示Ａ、Ｂ區塊，被告訴訟代理人稱68年即存在，伊不清楚等語（見本案卷第193頁），亦不爭執此部分被告所言，依民事訴訟法第280條規定，視同自認。
3、原告於本院103年7月30日言詞辯論時陳稱：「（法官問：民國80年11月林木水向被告王石坪購買被告的應有部分時，土地上面有被告的地上物Ａ及Ｂ？）答：有」等語（見本案卷第246頁）。
4、被告所提更正後之苗栗縣竹南鎮崎頂里8鄰山頂13之
6稅籍資料（見本案卷第214頁）所示，69年4月間起課之房屋，其總面積為132.6平方公尺。而苗栗縣竹南鎮○○里0鄰○○00○0號之門牌係位於附圖所示Ａ區塊地上物，已如前述，故該稅籍所示69年4月間起課之房屋，應係指附圖所示Ａ部分無誤。又由被告所提、原告不爭執為真正之苗栗縣政府稅務局竹南分局函文影本（見本案卷第213頁），及證人 王金寶 到庭結證稱：伊是鄰長，對那邊的房子很了解，本來是8鄰山頂4號，後來改編成13之6號等語（見本案卷第228頁），交互參照，可知苗栗縣竹南鎮○○里
0鄰○○0號門牌改編為山頂13之6號，故被告最初所提稅籍資料影本（見本案卷第79頁），及本院依職權調取之稅籍資料（見本案卷第96至98頁），均屬系爭地上物之稅籍資料無誤，均得用以證明如附圖所示
Ａ、Ｂ區塊地上物係68年興建，而Ｃ、Ｄ區塊為86、87年間興建等事實。
5、證人 王金龍 到庭結證稱：伊出生就在崎頂，第一間蓋好可能30年了（見本案卷第178頁），Ａ是一開始蓋的，Ａ上面是被告的房子，Ｂ是雞舍，蓋Ａ時就已經蓋Ｂ了，Ｃ是車棚，Ｃ與Ｄ是同時蓋的，Ｃ、Ｄ蓋了
1、20年了，Ｄ是被告的房子，Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四部分都是被告本人出資起造（見本案卷第227頁）等語，此部分證述有具結為其可靠性擔保（見本案卷第23
0頁），原告亦未能舉證證明其證述有何虛偽之處，以實其說，則尚難因其與被告為堂兄弟關係，即斷言其所言必然虛偽。
6、如附圖所示Ｂ區塊，依附圖說明二之記載，為「Ａ區屋後畜（禽）舍」，在使用上並無獨立居住之功能，應為附屬於Ａ區塊2層樓房之從物，而與Ａ區塊地上物共同興建。
7、臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第425號民事確定判決理由欄記載：「四、兩造不爭執之事項（六）、上訴人（按：即本件被告）在系爭103-24地號土地上有建物存在，並居住在該處」等語（見本案卷第23頁）。
二、單純沈默尚非默示同意，為最高法院向來之見解：
（一）單純沈默與默示意思表示不同：按「默示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推知其有同意之意思者，始得認之，若單純之沈默，則除有特別之情事足認為同意外，不得認係默示之同意」（最高法院90年度臺上字第902號民事裁判要旨參照），「沈默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果。默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力」（最高法院86年度臺上字第3609號民事裁判要旨參照），「按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。原審徒以上訴人與農民間進行協商自行停工之事，上訴人雖未明示同意，但始終未為反對之表示云云，遽認定上訴人已為默示之同意，已嫌速斷」（最高法院81年度臺上字第571號民事裁判要旨參照）。
（二）單純知情占有並長期保持沈默，尚非默示同意占有：次按：「上訴人占用如附圖一所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ部分土地，除如附圖二所示Ｇ部分外，為無權占有，被上訴人縱長期未為異議，亦僅屬單純沈默，不能認已默示成立分管契約等語，核無違背法令之情形」（最高法院102年度臺上字第1527號民事判決要旨參照），「按共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（本院29年上字第762號判例參照），本件上訴人一再否認系爭土地有經共有人成立分管協議之事實，而占有共有土地特定部分使用之原因多端，非僅基於分管協議一途，則依民事訴訟法第277條前段規定，被上訴人自應就系爭土地有分管協議之事實負舉證責任」（最高法院95年度臺上字第765號民事判決要旨參照），「又單純之沈默，與默示同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用。上訴人辯稱：已使用數十年，共有人未異議，推論已為默示同意，非無權占有云云，亦無可採」（最高法院92年度臺上字第1999號民事判決要旨參照），「查默示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接推知其有同意之意思者，始得認之，若單純之沈默，則除有特別之情事足認為同意外，不得認係默示之同意。原審未敘明究有如何之情事足以間接推知上訴人有同意之意思，徒以上訴人買受系爭土地應有部分時業已知悉土地上有系爭房屋存在而不即時請求拆屋還地，即認上訴人默示同意被上訴人繼續使用系爭土地，已有可議」（最高法院91年度臺上字第2594號民事判決要旨參照）。
三、原告或林木水之單純沈默，並不當然等於默示同意被告起造系爭地上物：
（一）被告所提禮簿影本（見本案卷第80、81頁），形式上是否真實？是否確非被告臨訟杜撰？係何場合之禮簿？是否確為系爭地上物「入厝」之禮簿？由何人簽署原告之父林木水之姓名？即使確為林木水之簽名，究係在何場合簽名？與系爭地上物究有何關係？均未見被告舉證以實其說，被告甚至自認：不記得上開禮簿由何人記載，其上「林木水」部分並非由林木水本人簽名等語（見本案卷第193、19
4頁），況該禮簿，縱或確為系爭地上物「入厝」時由林木水親簽，亦無法當然據以斷定林木水必然有默示意思表示同意被告以系爭地上物占有系爭土地之意思，林木水亦不無可能有先禮後兵之意，故尚難因被告提出該「禮簿」影本，即斷認林木水必然同意被告以系爭地上物占有系爭土地。
（二）證人 林四同 固到庭證稱：附圖所示Ｃ、Ｄ部分係87年間被告委託伊建造，起造過程中，林木水有來探詢，說伊蓋得很好，並說他家即13之1號三樓違建部分同一時間委託伊起造，林木水知道伊同時正在蓋王石坪家，但沒有說什麼等語（見本案卷第171至173頁），係證述林木水當時係保持沈默，並非默示同意被告起造之意思。又林木水縱或對證人林四同表示其起造附圖所示Ｃ、Ｄ部分蓋得很好等語，亦無非係為邀請證人林四同前來施工自己之房舍，林木水與該訴外第三人之對話，並非當然表示同意被告起造系爭地上物之意思，更非送達被告同意之對話意思表示。
（三）證人 林金龍 固到庭證稱：不記得原告之父林木水於被告請客時有無去，林木水知道被告蓋房子，沒有對外宣稱被告未經其同意占有土地，沒有聽說林木水請被告拆房子把土地拿回等語（見本案卷第175、176頁），然並未能指述所證究為附圖所示何建物，且亦僅能證明林木水保持沈默，不能證明林木水有何默示同意之舉動。
（四）證人 王金寶固 到庭證稱：不知道林木水於被告請客時有無去，林木水知道被告蓋房子，沒有對外宣稱被告未經其同意占有土地，沒有聽說林木水請被告拆房子把土地拿回（見本案卷第178、179頁），蓋附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ時，林木水都有在看等語（見本案卷第228頁），同樣僅能證明林木水保持沈默，不能證明林木水有何默示同意之舉動。
（五）按「已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用」，司法院大法官著有釋字第164號解釋，可資參照。系爭土地既先後登記為林木水及原告所有，則林木水及原告之物上請求權，即無時效規定之適用，而得隨時要求被告拆屋還地，自難因林水木或原告知悉被告起造系爭地上物並保持沈默，即斷認必然有同意被告占有系爭土地之意思。
（六）按：「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件系爭土地為上訴人所有，有土地登記簿謄本及所有權影本在卷可稽，並為兩造所不爭執，則被上訴人自應就占有系爭土地之合法權源負舉證之責，上訴人無須舉證證明其為無權占有。乃原審竟謂上訴人對被上訴人以無權占有訴請返還土地，未據舉證云云，其舉證責任之分配顯有違誤」（最高法院85年度臺上字第1120號民事裁判要旨參照），被告既未能舉證證明：如附圖所示Ｃ、Ｄ區塊地上物於
86、87年興建當時及其後，系爭土地之所有權人林木水及原告，究竟有何明示或默示意思表示同意被告以如附圖所示Ｃ、Ｄ區塊地上物占有系爭土地，且該意思表示業已送達於被告等事實，以實其說，自應認被告為無權占有該Ｃ、Ｄ區塊之地上物，是原告請求被告拆除如附圖所示Ｃ、Ｄ區塊之地上物並返還其所占有之系爭土地，為有理由，應予准許。
四、兩造間就如附圖所示Ａ、Ｂ區塊之地上物，推定有租賃關係：
（一）按「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制（第1項）。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之（第2項）」，民法第425條之1定有明文。次按「民法第425條之1規定『土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制』，雖以『所有權讓與』為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂『所有權讓與』，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意」（最高法院99年度臺上字第1723號民事裁判要旨參照）。又按：「土地及房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，惟房屋性質上不能與土地分離而存在。故土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，除有反證外，應推斷土地受讓人在房屋得使用期限內，依租賃關係默許房屋受讓人繼續使用土地。查 葉某 將其所有系爭土地所有權及系爭建物之事實上處分權分別讓與 石某 及被上訴人，上訴人未提出反證，依上說明，應推定石某以租賃關係允許被上訴人繼續使用系爭土地，上訴人嗣因拍賣取得系爭土地所有權，依民法第425條第1項規定，該租賃關係對上訴人繼續存在，上訴人不得請求被上訴人拆屋還地及返還不當得利。有繼續使用該土地之租賃關係存在。該所謂『土地及房屋同屬一人』，固可包括『土地及房屋同屬相同之共有人』及『土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人』之情形在內」（最高法院100年度臺上字第1346號民事判決要旨參照）。
（二）附圖所示Ａ、Ｂ區塊地上物，係68年間興建，已如前述。於被告取得系爭土地所有權期間之78年11月間至80年11月間，系爭土地及坐落其上之附圖所示Ａ、Ｂ區塊地上物同屬一人即被告所有，嗣後被告於80年11月間，僅將系爭土地之所有權讓與林木水，土地受讓人林木水與該Ａ、Ｂ區塊地上物之事實上處分權人被告間，即應依民法第425條之1第1項規定，推定在房屋得使用期限內，具有租賃關係，而其期限不受第449條第1項規定之限制，故原告請求被告拆除如附圖所示Ａ、Ｂ區塊之地上物並返還所坐落之系爭土地，為無理由，應予駁回。
（三）如附圖所示Ａ、Ｂ區塊之地上物，其租金數額，當事人不能協議，且原告本件訴訟標的既包括請求租金（見本案卷第168頁），本院自得依民法第425條之1第2項規定予以酌定，並命被告給付。
（四）原告另主張：78年時，林木水、王石坪及林五山共同向張火灶購買系爭土地，因被告王石坪年紀最長，可向農會申請農保，每個月可領老人津貼7,000元，故登記於被告王石坪名下，因當時都是林木水在處理，林水木要蓋農舍，因面積不足，所以向王石坪及林五山買回其持分，林五山之持分，後來賣給 曾添貴 ，曾添貴後來往生，由曾添貴之子將系爭土地持分賣給林木水等語（見本案卷第245、24
6頁）。原告此部分主張縱或屬實且假設為真，兩造間就如附圖所示Ａ、Ｂ區塊之地上物，仍推定有租賃關係，理由如次：
1、臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第425號民事確定判決理由欄記載：「（叁、本院得心證之理由：
）三、經查，上訴人雖以其與林木水及林五山等人之共有土地合約書第4條約定：『共有三人如要申請建築房屋，甲方應隨時給予蓋章申請不得刁難』」等語（見本案卷第24頁），經核與原卷所附「共有土地合約書」所載第四條約定相符（見本院100年度訴字第
404號確認贈與關係不存在民事卷宗第13頁），是林木水、被告及訴外人林五山於78年11月間共同向訴外人張火灶購買系爭土地之後，直至80年11月間轉讓於林木水為止，共有人即林木水、被告及林五山3人均得在系爭土地上建築房屋，則林木水當然有承認被告得以當時業已坐落於系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ區塊地上物有權占有系爭土地之明示意思表示。
2、被告建造Ａ、Ｂ之68年間當時，系爭土地仍屬訴外人張火灶所有（見本案卷第44頁手抄謄本），則78年11月間，林水木倘確實不同意被告以如附圖所示之Ａ、Ｂ區塊之地上物占有使用系爭土地，又何以願與被告共同購買系爭土地，並借名登記於被告名下？此舉無異宣示被告得以系爭土地所有權人之地位占有使用系爭土地，是林水木與被告共同購買系爭土地，並借名登記於被告名下之舉措，至少業已默示意思表示同意被告以如附圖所示之Ａ、Ｂ地上物有權占有系爭土地。
3、林木水於78年11月間，經買賣而成為系爭土地之真正所有權人，而非借名登記所有權人等事實，為兩造所不爭執之事項（見本案卷第169頁），並經臺灣高等法院臺中分院101年度上易字第425號民事判決確定在案，有原告提出之該院及本院判決書影本附卷可稽（見本案卷第7至26頁），應堪認定。則78年11月至80年11月間，被告為系爭土地之共有人之一，並同時為附圖所示Ａ、Ｂ區塊地上物之事實上處分權人，林木水非但未要求拆屋還地，反於80年11月間，向被告購買系爭土地之持分，而林木水購買當時，系爭土地共有人與如附圖所示Ａ、Ｂ區塊地上物之事實上處分權人均為被告，依上述說明及前述最高法院100年度臺上字第1346號民事判決要旨，仍依適用民法第425條之1規定推定有租賃關係。
（五）原告另主張：80年11月間，林木水向被告購買系爭土地應有部分時，因當時未測量，故不確定被告有無侵占，100年間縣政府重測時始知云云（見本案卷第246頁）：惟查：
1、原告自承系爭土地周圍並無被告土地等語（見本案卷第246頁），則林木水應不至錯認被告如附圖所示Ａ、Ｂ區塊地上物係坐落於被告自己之土地上。
2、原告自承：林木水與被告、林五山3人於78年11月間共同購買系爭土地，林木水嗣於80年11月間單獨取得系爭土地等事實，已如前述，則林木水既早已為系爭土地之所有權人，自難推諉稱林木水不知系爭土地之大致界址。
3、系爭土地總計1237.63平方公尺（見本案卷第27頁土地登記謄本），而附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ區塊地上物總計面積303.64平方公尺，占系爭土地約4分之1，且觀諸附圖所示，Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ區塊之地上物，均完全落入系爭土地之中，距離界址均有相當之距離，其中附圖所示Ｃ、Ｄ區塊之地上物，更接近系爭土地之中心，更足認原告難以推諉稱林木水不知系爭地上物係坐落於系爭土地，故原告此部分主張，顯不足採信。
五、由上述可知，就如附圖所示Ａ、Ｂ區塊之地上物，推定有租賃關係，被告應給付原告租金，至附圖所示Ｃ、Ｄ區塊之地上物，被告則為無權占有，自應給付原告占有期間相當於租金之不當得利：
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院著有61年臺上字第1695號判例意旨，可資參照，是被告以如附圖所示Ｃ、Ｄ區塊之地上物無權占有系爭土地，自應給付原告相當於租金之不當得利。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，且土地法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。
而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額，最高法院著有68年臺上字第3071號判例意旨，可資參照。可知法律上就房屋或土地租金之範圍，已有最高限額之規定，除當事人另有約定外，自應受上開法律條文規定之限制，以定其租金之最高限額。
（二）次按：「租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年，此為本院所持之見解」（最高法院96年度臺上字第2660號民事裁判要旨參照），被告既已對原告請求金額部分為時效抗辯（見本案卷第246頁），則其中逾起訴前5年消滅時效部分之租金及相當於租金之不當得利，自因被告之時效抗辯而為無理由，故應予駁回。
（三）本院審酌系爭土地之坐落位置、工商繁榮程度、經濟用途、原告所受損害等因素，認被告就附圖所示Ａ、Ｂ部分之租金，及附圖所示Ｃ、Ｄ部分相當於租金之利益，應以社團法人苗栗縣建築師公會103年7月24日（103） 苗建師 鑑字第065號函以每年申報地價百分之7計算之專業鑑定意見為適當（見本案卷第240頁）。又按國有財產機關一般標租行情，尚非當然不得為系爭土地租金行情之鑑定參考，原告空言指摘該鑑定意見為不當，並未提出任何權威專業鑑定機構具名提出之鑑定意見，以實其說，尚不足採。又原告稱：該鑑定意見並未計算圍牆內之被告使用土地面積等語（見本案卷第248頁），然本件原告係就如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ區塊地上物共計303.64平方公尺部分起訴，已如前述，而上開鑑定意見亦僅係就該303.64平方公尺系爭地上物部分實施鑑定，至原告所稱圍牆內其他被告使用部分，既非原告起訴範疇，則與本案無關，上開鑑定意見不予鑑定計算，並無違誤。
（四）依社團法人苗栗縣建築師公會103年7月24日（103）苗建師鑑字第065號函鑑定意見（見本案卷第240頁）之每年申報地價百分之7計算，原告請求被告給付金額，在此範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回：
1、回溯起訴前5年之部分：原告請求起訴前15年起算之租金或相當於租金之不當得利（見本案卷第244頁），本院認起訴前5年範圍內為有理由，已如前述。而起訴前5年，系爭土地之申報地價依序為：97年至101年申報地價均為176元、102年申報地價為240元（見本案卷第235頁苗栗縣竹南地政事務所函文所附資料），則系爭地上之物租金及相當於租金之不當得利金額為19,625元【計算式：（（97年：176元117/366（閏年））＋（98年至101年：176元4年）＋（102年：240元248/365））（占用面積：A區塊176.54平方公尺＋B區塊14.58平方公尺＋C區塊32.13平方公尺＋D區塊80.39平方公尺）7%＝19,625元，元以下4捨5入】。
2、如附圖所示Ａ、Ｂ區塊地上物：被告應自103年9月6日起，按月給付原告268元（計算式：103年申報地價240元（占用面積：Ａ區塊1
76.54平方公尺＋Ｂ區塊14.58平方公尺）7%1/1
2＝268元，元以下4捨5入）。
3、如附圖所示Ｃ、Ｄ區塊地上物：被告應自103年9月6日起至返還如附圖所示Ｃ、Ｄ地上物占有土地之日止，按月給付原告158元（計算式：103年申報地價240元（占用面積：C區塊32.13平方公尺＋D區塊80.39平方公尺）7%1/12＝
158元，元以下4捨5入）。
伍、綜上所述，本件原告請求被告拆屋還地及給付金額，一部有理由，一部無理由。
陸、按「下列各款之判決，法院應依職權宣告假執行：五、所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決」，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。次按司法院（82）廳民一字第02448號函（發文日期：82年4月19日，座談機關：臺灣臺北地方法院，資料來源：民事法律問題研究彙編第8輯第568至570頁）：「法律問題：甲於80年1月15日起訴請求乙應自民國79年1月起至其成年時止，於每月1日給付扶養費新臺幣若干元，並陳明願供擔保請准宣告假執行，經法院於民國80年3月10日判決甲全部勝訴，關於假執行宣告部分，法院應如何諭知？討論意見：乙說：本判決雖為命履行扶養義務之判決，但亦屬民事訴訟法第427條第2項第8款所定其他定期給付之訴訟，依同法第389條第1項第3款之規定，法院就全部判決依職權宣告假執行。審查意見：修正民事訴訟法第427條，既將因定期給付涉訟之訴訟，增列為該條第2項第8款，使之適用簡易訴訟程序，以採乙說為宜。研討結果：照審查意見通過。司法院民事廳研究意見：同意研討結果採乙說」，是定期給付之裁判，亦有假執行之適用。經查：本判決主文所命被告給付之金額或價額（其中包括命被告定期給付），均未逾50萬元，爰依民事訴訟法第38
9條第1項第5項規定，依職權宣告假執行，而原告聲請假執行，僅係促使本院發動職權，故不另為准駁之諭知。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均對判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國103年8月13日
民事第一庭法官伍偉華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官孔秀蓮中華民國103年8月13日