裁判字號：最高法院104年台上字第2409號刑事判決
裁判日期：民國104年08月06日
裁判案由：違反藥事法等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二四○九號上訴人台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官被告蕭銘儀上列上訴人因被告違反藥事法等罪案件，不服智慧財產法院中華民國一○四年四月十五日第二審判決（一○三年度刑智上訴字第三七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度偵字第一六一一七、一五三六一號，一○一年度偵字第九六○三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、被訴民國一○○年四月八日犯行部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
檢察官上訴意旨略稱：被告蕭銘儀於第一審自承於一○○年四月八日曾直接送貨「FENOLIP」藥品四十盒予證人 李振興 之妻 陳珮姿 ，陳珮姿並交付其即期支票。李振興證稱其最後一次向被告購入「FENOLIP」藥品之時間亦為一○○年四月八日，該次係由被告送貨，陳珮姿並開立中國信託商業銀行票號BZ0000000支票一紙交付被告，該支票業已由被告於同年月十二日提示兌現。另證述伊曾分別於一○○年四月十四日、同年月二十六日及同年五月三日各出貨三十、十、四盒，合計四十四盒之「FENOLIP」藥品予「嘉樺生技醫藥有限公司」（下稱嘉樺公司）。原判決亦認定本件自「博登連鎖藥局」（下稱博登藥局）查扣之「FENOLIP」藥品十四顆係來自李振興，足認該十四顆「FENOLIP」藥品來源確係被告無訛。原判決對於李振興「FENOLIP」藥品之來源是否僅有被告一途；其購自被告之「FENOLIP」藥品是否全數轉售予嘉樺公司；一○○年四月八日購入藥品之付款時間與慣例不符，所交付支票之票面金額與實際交易金額亦不一致等各節，既有疑問，此攸關事實認定之重要證據，並未詳實認定記載於事實欄，並敘明所憑認定之依據及得心證理由，其採證違反證據法則，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
本件原判決以公訴意旨略稱：被告前係告訴人正和製藥股份有限公司員工，明知其向自稱「何先生」之成年男子購買之「FENOLIP」藥品，係將「DOWN-LIP」藥品原包裝盒開拆並分裝為十粒一排之「FENOLIP」，為抽換他人生產藥品之偽藥，不得販賣，竟基於販賣偽藥之犯意，於一○○年四月八日販售上揭「FENOLIP」偽藥予不知情之李振興；李振興再轉售予不知情之 姜義厚 經營之嘉樺公司；嘉樺公司又出售予不知情之博登藥局等情，因認被告涉犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪嫌。經審理結果，認不能證明犯罪，因而撤銷第一審關於論處其一○○年四月八日部分罪刑之科刑判決，改諭知此部分無罪，已詳述其依憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷證資料可憑。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。
且查：認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決綜合相關證據資料，資以說明本件自博登藥局扣案之「FENOLIP」藥品係李振興於一○○年四月十四日、二十六日及同年五月三日出售予嘉樺公司，嘉樺公司再出售予博登藥局。然李振興「FENOLIP」藥品之來源是否僅有被告一途；其購自被告之「FENOLIP」藥品是否全數轉售予嘉樺公司，或尚轉售予其他診所各節，李振興於第一審之證詞，與其於警詢之陳述並不一致。縱被告曾於一○○年四月八日出售「FENOLIP」藥品四十盒予李振興，李振興卻分別於一○○年四月十四日、二十六日及同年五月三日各出售三
十、十、四盒，共計四十四盒之藥品予嘉樺公司，非但總數不符，交貨期間亦未吻合。李振興所謂出自被告之藥品全數均出售予嘉樺公司部分之陳述，是否屬實即非無疑，自不足證明本件自博登藥局扣案之藥品十四顆，即係被告於一○○年四月八日出售予李振興之四十盒藥品之部分。核原判決並無判決不備理由、理由矛盾或應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情形。檢察官關於被告被訴一○○年四月八日犯販賣偽藥罪部分之上訴意旨，係就原判決已調查說明之事項，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由，應予駁回。
貳、被訴自九十八年八月二十四日起至一○○年四月七日犯行部分被告被訴自九十八年八月二十四日起至一○○年四月七日犯販賣偽藥罪嫌部分，原審審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官之第二審上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果，及無從為被告有罪確信之得心證理由。
檢察官之上訴意旨略以：原判決既認被告確有於九十八年八月二十四日起至一○○年四月七日販賣「FENOLIP」藥品予李振興，則關於被告此期間販賣予李振興之次數、時間、數量等與被告犯行具有重要關係之事實，即應再傳訊李振興，並勾稽比對匯款明細與進貨資料後詳加調查。原判決就此未予調查，自有調查職責未盡之違法。況依證人 李芳進 證詞，「FENOLIP」藥品當時之健保價格為每顆新台幣（下同）九點九元，每盒五百粒為四千九百五十元。而被告販售予李振興每顆售價六點三元，與一般價格差距甚大，顯為偽藥無疑。原判決維持第一審諭知被告此部分無罪之判決，顯有悖於論理法則與經驗法則之違法云云。
惟刑事妥速審判法第九條第一項規定，除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限，同條第二項並明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。檢察官此部分之上訴意旨，泛指原判決違背證據法則或調查職責未盡，並未具體指出原判決所適用之法令有何牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例之情形，揆諸上揭規定，並非適法之第三審上訴理由。應認檢察官關於被告被訴自九十八年八月二十四日起至一○○年四月七日犯販賣偽藥罪部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年八月六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官許錦印法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年八月十日
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