裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第449號刑事判決
裁判日期：民國111年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第449號上訴人即被告 劉宏仁 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第1235號中華民國110年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第2368號、110年度偵字第5511號、110年度偵字第11489號、110年度偵字第16159號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉宏仁於民國110年1月7日15時29分許前之某時，在臺中市之不詳處所，先後從姓名年籍不詳之人處，取得第三級毒品愷他命純質淨重5公克以上後，而基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，分別將愷他命藏放身上及其所居住之臺中市○○區○○路0段000巷00號處所內而持有之。嗣於110年1月7日15時29分許，經警方持原審法院法官核發之110年度聲搜字第18號搜索票，依法執行搜索而查獲上情，並扣得其持有之第三級毒品愷他命共6小包（推估純質淨重13.6074公克）。
二、劉宏仁明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條所公告列管之第三級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於109年11月4日凌晨5時30分許，在臺中市○○區○○路0段000號「○○○洲際宴展中心」前，以新臺幣（下同）1萬7,600元為代價（惟劉宏仁實際僅取得600元，詳犯罪事實三）販賣愷他命2包（共8公克）給○○○、○○○既遂。
三、劉宏仁明知於109年11月4日凌晨5時30分許，在臺中市○○區○○路0段000號「○○○洲際宴展中心」前，其係與駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（實際懸掛車牌號碼000-0000號）前來之○○○、○○○為毒品交易，竟因不滿○○○所交付價金中僅有600元係真鈔，其餘1萬7,000元均為玩具假鈔，遂意圖使人受刑事處分，而基於誣告之犯意，於109年11月4日9時4分許，前往臺中市政府警察局第五分局四平派出所，向有偵查犯罪職職權之承辦員警不實指訴稱：其於109年11月4日凌晨5時30分許，外送行經臺中市○○區○○路0段000號「○○○洲際宴展中心」前方，遭1臺黑色車輛按喇叭叫住，其中該車輛乘坐副駕駛坐之人（經指認為○○○）佯稱要100元加油，遂趁其不注意時，直接拿走自己所拿出的1,000元等情節，而向該管公務員誣告犯罪，致清水分局以○○○涉有搶奪等罪嫌，報請臺灣臺中地方檢察署偵辦，嗣經該署檢察官偵查後，○○○、○○○於該案109年11月20日偵訊時，向檢察官指述劉宏仁涉嫌販賣毒品，經檢察官續行偵查後，劉宏仁復於110年1月8日偵訊中自白誣告○○○搶奪，因而查悉上情。
四、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、認定犯罪事實之證據及理由㈠被告於本院審理時經合法傳喚，無正當之理由不到庭。上開
犯罪事實，業據被告於偵查中、原審準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即同案被告○○○、○○○警詢、偵查中陳述相符（見他9053卷第117至121、106至109頁，偵5511卷第27至30、38至39、46至50、209至210頁），並有臺中市政府警察局偵查報告、臺中市政府警察局第五分局四平派出所之調查筆錄、被告於109年11月7日指認○○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、車輛詳細資料查詢、中古汽車買賣合約書、行車紀錄查詢系統、第五分局偵辦搶奪案件監視器錄影器畫面、被告110年1月8日在偵查中具結之偵訊筆錄及結文（見他9053卷第7至9、11至13、15至16、21至23、25至28、29、33、35、37至57、129至131頁）、臺中市政府警察局第五分局109年12月13日偵查報告、○○○手機鑑識還原與微信暱稱「台灣大哥大」對話內容、○○○提供購買毒品微信對話紀錄截圖、被告微信暱稱「台灣大哥大」發布之毒品價位表截圖、○○○與被告交易時錄影截圖（見他9938卷第9、65至69、71、73、75頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表-被告指認、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄【執行處所：臺中市○○區○○路0段00號前對被告執行搜索】、扣押物品目錄表、執行搜索照片、原審法院110年聲搜字第18號搜索票、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄【執行處所：臺中市○○區○○路0段000巷00號對被告執行搜索】、扣押物品目錄表、執行搜索照片、扣案物品及毒品初篩照片、手機鑑識回復已刪除之被告與○○○微信對話、○○○、○○○購毒監視畫面（見偵2368卷第27至3
0、39至42、43、55至57、37、47至50、51、58至60、61至6
4、84至85、85至87頁）、臺中市政府警察局第五分局刑事案件報告書、指認犯罪嫌疑人紀錄表：被告指認、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄【執行處所：臺中市○○區○○路0段0000號B3停車場對○○○執行搜索】、扣押物品目錄表、執行搜索照片、原審法院109年聲搜字第1719號搜索票、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄【執行處所：臺中市○○區○○路0段0000號5樓之1對○○○執行搜索】、扣押物品目錄表、執行搜索照片、原審法院109年聲搜字第1719號搜索票、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄【執行處所：臺中市○○區○○路0段0000號5樓之1對○○○執行搜索】、扣押物品目錄表、手機數位鑑識資料、案發前電梯監視影像翻拍照片、○○○之扣押物品照片表、臺灣臺中地方檢察署110年度保管字第1011號扣押物品清單(○○○、○○○)（見偵5511卷第19至23、71至74、77至83、85、157、75、89至95、97、157至165、101、103至109、111、145至148、149、167至170、213頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察110年度保管字第1780號扣押物品清單及扣案物照片、110年度安保字第525號扣押物品清單及扣案物品照片等在卷可稽（見偵16159卷第553、565至5
67、569、585頁），並有扣案如附表編號1、3、5、6所示之物可佐，且附表編號1扣案之第三級毒品愷他命，經鑑驗確含有愷他命成分，有衛生福利部草屯療養院110年1月20日草療鑑字第1100100197號、110年1月27日草療鑑字第1100100198號鑑驗書2份在卷足憑（見偵11489卷第75、77頁），足認被告前開任意性自白之真實性，核與事實相符，堪信為真。㈡被告主觀上有販賣毒品以營利之意圖⒈按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責，
販賣第一級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。
⒉被告販賣第三級毒品之犯行係屬重罪，而被告與購買毒品之○
○○、○○○並非至親，復有金錢交易等情，如於買賣之過程無從中賺取差價或貪圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，顯見被告主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行，洵堪認定，應依
法論科。
二、論罪科刑之理由㈠核被告就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第11條
第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，就犯罪事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，就犯罪事實欄三所為，係犯刑法第169條第1項之誣告罪。
㈡被告所犯上開持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪、販賣
第三級毒品罪、誣告罪等3罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
㈢刑之減輕：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷審中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本案犯罪事實欄二販賣第三級毒品愷他命犯行，於偵查及審理均自白犯罪（見偵16159卷第90至91及94頁，原審卷第90、155、164頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。⒉再按刑法第172條規定，犯誣告罪，於所誣告之案件，裁判確
定前自白者，減輕或免除其刑，此項規定並不專在獎勵犯罪人之悛悔，而要在使偵查或審判機關之易於發現真實，以免被誣告人終於受誣，故不論該被告之自白，在審判前或審判中、自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其自白在所誣告之案件裁判確定前，即應依法減免其刑（最高法院70年度台上字第1005號、第5406號判決意旨參照）。查本件被告於偵查中、原審準備程序、原審審理時，坦承誣告○○○搶奪犯罪之情（見他9053卷第129頁，原審卷第90、155、164頁），自應依上開規定減輕其刑。
㈣原審認被告之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項
前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第5項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第169條第1項、第172條、第41條第1項前段、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告竟無視於國家防制毒品危害之禁令，而持有第三級毒品純質淨重5公克以上，並販賣第三級毒品愷他命，對國人身心健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，對於我國社會安寧秩序影響至鉅，且因販賣第三級毒品愷他命遭藥腳以玩具假鈔矇騙，竟為此謊報遭受搶奪，影響司法之運作，被告所為誠屬不該，考量被告貪圖一己私利，而從事本案販毒行為，助長施用毒品之不良風氣，自應非難；兼衡被告自述大學肄業之教育程度、家庭經濟狀況不佳、需扶養父母親、父親中度殘障並重聽、母親在賣小吃、一個弟弟在便利商店工作、一個無業等語（見原審卷第166頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯後態度等一切情狀，就其所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；就其所犯販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑4年4月；就其所犯誣告罪，量處有期徒刑3月，並敘明沒收之理由（詳見後述沒收部分），經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨雖指摘原審量刑過重，並稱其僅是配合○○○指示販賣毒品予他人云云；公設辯護人之辯護意旨另稱被告有供出其上手○○○等語，惟證人○○○為警移送販賣第三級毒品罪部分，業據臺灣臺中地方檢察署檢察官以110年度偵字第16159號為不起訴處分，有該案不起訴處分書及○○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見偵16159卷第587至592頁、本院卷第56頁），足認被告之上訴意旨及辯護人之辯護意旨均非可採。本件被告之上訴為無理由，應予駁回。
三、沒收部分㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文，另毒品危害防制條例對於犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪所查獲毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨參照）。經查，本件附表編號1所示扣案之被告所持有愷他命6包，經送驗單位指定鑑驗2包，此2包經鑑驗確含有第三級毒品愷他命成分，有衛生福利部草屯療養院110年1月20日草療鑑字第1100100197號、110年1月27日草療鑑字第1100100198號鑑驗書2份在卷足憑（見偵11489卷第75、77頁），雖僅有2包經檢驗，然此6 包愷 他命均以相同之透明小塑膠袋包裝，且係於相近時間、地點遭查扣，況被告於偵查中亦自承知道這些都是愷他命（見偵2368卷第178頁），是依上開說明，可認此6包愷他命均係違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
㈡供犯罪所用之物
次按犯毒品危害防制條例第4條至9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文。查修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，既係特別法規定，應優先於刑法第38條第2項規定之適用。查附表編號3所示扣案蘋果手機1支（含SIM卡，I
MEI：000000000000000，原審110年度院保字第891號扣押物品清單，見原審卷第39頁），係被告所有，且係被告用以聯繫毒品交易使用；另扣案附表編號5分裝袋1包、編號6磅秤1台，均係被告用為本案販賣毒品使用，業據被告於原審審理時所自承（見原審卷第165頁），爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。另附表編號2所示扣案蘋果手機為案外人○○○所有，編號4華為手機、編號7Ipad均為被告私人使用，既均與本件犯罪無關，無從宣告沒收。
㈢犯罪所得
末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就本件販賣第三級毒品愷他命1包給○○○、○○○，取得價金17,600元，此為被告之犯罪所得，然因其中僅有600元係真鈔，其餘17,000元為玩具假鈔，是被告實際犯罪所得為600元，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，因並未扣案，是於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭珮琪提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國111年4月26日
刑事第十一庭審判長法官張意聰
法官周瑞芬法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪不得上訴，其餘得上訴。
如不服本判決得上訴部分應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官李淑芬中華民國111年4月26日【附錄本案論罪科刑所犯法條】毒品危害防制條例第11條第5項：
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
刑法第169條第1項：
意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7年以下有期徒刑。
附表編號物品名稱數量所有人姓名備註1愷他命6包（毛重15.57公克）劉宏仁1.經鑑驗含有第三級毒品愷他命成分，有衛生福利部草屯療養院110年1月20日草療鑑字第1100100197號、110年1月27日草療鑑字第1100100198號鑑驗書2份為憑（見偵11489卷第75、77頁）2.原審110年度院安保字第185號扣押物品清單（見原審卷第35頁）2蘋果手機（含SIM卡，IMEI：000000000000000）1支○○○原審110年度院保字第891號扣押物品清單（見原審卷第39頁）3蘋果手機（含SIM卡，IMEI：000000000000000）1支劉宏仁原審110年度院保字第891號扣押物品清單（見原審卷第39頁）4華為手機（含SIM卡2張，IMEI：000000000000000）1支劉宏仁原審110年度院保字第891號扣押物品清單（見原審卷第39頁）5分裝袋1包劉宏仁原審110年度院保字第891號扣押物品清單（見原審卷第39頁）6磅秤1個原審110年度院保字第891號扣押物品清單（見原審卷第39頁）7Ipad1台原審110年度院保字第891號扣押物品清單（見原審卷第39頁）