裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第2129號刑事判決
裁判日期：民國107年02月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第2129號上訴人臺灣 宜蘭 地方法院檢察署檢察官被告涂雅文選任辯護人包漢銘律師（法扶律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度易字第255號，中華民國106年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104年度毒偵字第1030號、104年度偵字第3204號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於不另為無罪諭知部分撤銷。
上開撤銷部分，涂雅文無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告涂雅文（下稱被告）明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第一級毒品及第二級毒品，亦明知愷他命（Katamine）、硝甲西泮（Nimetazepam）、4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,4-methylenedioxymethcathinone、Methylone、bk-MDMA）均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，竟基於持有海洛因、及純質淨重20公克以上第三級毒品之犯意，於不詳時、地，以不詳方式取得海洛因及愷他命、一粒眠、毒咖啡包後持有之。嗣經警於104年6月2日下午2時35分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○號1樓前查獲，並扣得海洛因6包（毛重8.89公克，純質淨重共4.68公克）、甲基安非他命2包（毛重
17.2公克，純質淨重16.227公克）、愷他命1包（毛重28.8公克，純質淨重27.732公克）、一粒眠10顆（淨重2.0050公克）、毒咖啡包1包（淨重5.9090公克）等物。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品海洛因、同條例第11條第5項之持有純質淨重20公克以上第三級毒品等罪嫌，其持有第二級毒品甲基安非他命部分，則為施用第二級毒品之高度行為所吸收。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院30年台上字第816號判例意旨參照）。刑事訴訟法第95條規定被告有緘默權，是被告基於不自證己罪原則，既無供述義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，而認定其為有罪，縱其否認犯罪事實所持辯解不能成立，除有確實證據足以證明對被告犯罪已無合理之懷疑外，亦不得因此遽為有罪之認定。再依同法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
三、公訴意旨認被告涉犯持有本案毒品之罪嫌，無非係以被告為警查獲時，經警在其所揹包包內扣得如附表所示毒品（下稱本案毒品），及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室毒品鑑驗書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等件為其主要論據。訊據被告堅詞否認涉有上開持有毒品罪，辯稱：為警查獲當日其與 簡文龍 、 李堉甄 同在查獲地點，於倉皇逃離現場時協助拿取一只深色包包，該包包非其所有，其亦不知該包包內藏有本案毒品等語。經查：
㈠本案毒品固於104年6月2日14時35分許在宜蘭市○○路○○
巷○號為警在被告所揹包包內查獲扣案，經法務部調查局、交通部民用航空局鑑驗其重量、成分結果各如附表所示，此有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第10423015500號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書等件附卷可憑（警卷第23至25、28至35頁，偵卷第19、41頁、原審卷第24頁）。惟刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言（最高法院100年度台上字第5121號判決見解參照），必須行為人主觀上對該物有執持占有之意思，且客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為。是本案所應審究者，乃被告是否知悉而持有本案毒品。
㈡訊據被告於警詢時即否認該藏有本案毒品之包包為其所有，
辯稱不知包包內有何物品等語（警卷第6頁），於偵查、原審復供稱：其因協助簡文龍找錢包而拿取該深色包包，嗣見警察到場，依簡文龍指示從後門倉皇逃跑，始隨手將該包包攜出等語（偵卷第14頁，原審卷第47頁），核與證人簡文龍於警詢時供承本案毒品為其所有，其不知何以藏放本案毒品之包包會在被告身上等語相符（警卷第18頁）。是以被告供稱該藏放毒品之包包非其所有、亦不知內有何物等語，顯非子虛。
㈢訊之證人李堉甄於本院審理時證稱：當時其與被告、簡文龍
同在屋內，聽到警員到場敲門，簡文龍即開啟後門並指示其與被告趕快逃跑等語（本院卷第110頁背面）；證人即宜蘭縣政府警察局羅東分局小隊長 楊啟文 於本院審理時所證：當時查緝的對象是簡文龍，因見簡文龍前往宜蘭地檢署前搭載李堉甄，遂跟隨前往至宜蘭市○○路欲敲門入內，因簡文龍拒絕開門，其同事即破門進入，屋內已無人在場，嗣於後面巷子查到被告與李堉甄等語（本院卷第68頁背面），足認被告確因突見警員前來查緝，遂依簡文龍指示自後門逃跑，是被告所辯其於倉皇間攜走該原本放置在簡文龍住處之包包，亦非全然無稽。
㈣至證人簡文龍於偵訊時雖否認該包包及本案毒品為其所有（
偵卷第34至35頁），且於原審證稱：警詢時因看被告在哭，始幫忙攬下來等語（原審卷第155頁背面至157頁）。然經質以該放置毒品之背包究為何人所有時，亦稱：警察前來查緝地點為其住處，當時很混亂，未注意該包包是否為被告所有，平時會有朋友前去該處聊天喝茶，亦可能是別人的包包等語（原審卷第62頁背面）。佐以證人簡文龍自承與被告並無特別交情、被告亦未要求其幫忙頂罪等情（原審卷第155頁背面、第156頁背面），實無從僅以證人簡文龍否認本案毒品為其所有之說，即據以推論被告係基於持有之意思而取得該包包所藏放之本案毒品並持有之。遑論證人簡文龍於原審審理時尚自承「我擔心我現在講的跟上次不一樣會有偽證罪的問題，所以我現在不能亂承認」等語（原審卷第157頁），亦見其非無避罪之情。此外，依卷附宜蘭縣警察局羅東分局刑事案件報告書所載，本案毒品係藏在一只放有女性個人物品之「深色隨身背包」內（偵卷第1頁）。惟依證人即被告之母 涂力蘋 於本院審理時所證，其前往羅東分局領回的是一只咖啡或卡其色的ＬＶ包包，包包內有筆電及文具雜物等情（本院卷第87頁背面至88頁），與前述藏放本案毒品之包包顏色外觀、內容物等，均明顯不符，復無查獲本案毒品之包包照片可供審認，亦無從憑此認定起獲本案毒品之深色隨身包包，確屬被告所有或具支配管領力之物，進而推認該包包內所藏放之本案毒品，係被告基於持有之意思所管領占有之物。
㈤由被告上開倉皇拿取簡文龍住處內所放置之包包以觀，實無
從認定其明知該包包內藏放本案毒品，並基於持有之意思而加以占有並支配管領。依檢察官所舉證據，不足以說服本院得被告有罪之確信，復查無其他積極證據足認被告涉有上開持有本案毒品之犯行，自應諭知無罪之判決。
四、撤銷原判決之理由：㈠原審就被告持有本案毒品犯行部分，認不能證明被告犯罪，
固非無見。惟按起訴事實有無實質上或裁判上一罪關係，法院應依起訴之全部犯罪事實為之觀察，不受檢察官主張之拘束。如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知（最高法院106年度台上字第202號判決意旨參照）。原判決固認定被告係於104年6月2日凌晨3、4時許，在宜蘭縣礁溪鄉友人住處施用甲基安非他命，並予論罪科刑（未據上訴）；然被告持有本案毒品背包之行為係發生在其施用毒品行為後，且毒品種類含括第一級毒品海洛因，及第三級毒品愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮等，均難認與被告施用第二級毒品之犯行有何高低度行為之吸收之關係，縱認其成立犯罪，亦無從構成實質上一罪或裁判上一罪關係。依照前開說明，就被告持有本案毒品部分，應為無罪之諭知，始屬妥適。原審就公訴意旨所指被告持有本案毒品犯行，僅於理由敘明不另為無罪諭知，自有未洽。至公訴意旨已指明被告持有如附表編號2、3之第二級毒品甲基安非他命部分為其施用毒品犯行所吸收，因認此部分持有行為，亦屬起訴之效力範圍，併此敘明。
㈡檢察官上訴意旨雖以：被告經警在其所持背包內查獲本案毒
品，已支配管領該毒品，證人簡文龍於偵查中否認該背包為其所有，且另經查獲持有大量毒品，並無將另行藏放本案毒品之必要，況其縱坦認持有本案毒品，對其罪責亦無影響，無需特意否認，被告所指本案毒品為簡文龍所有云云，並不可採；又持有毒品者取得毒品之原因甚多，被告縱使經濟困窘，亦無從推論該毒品非其所有云云，指摘原判決認不能證明被告犯罪為不當。惟本案既不足以認定被告在知情之情況下取得該等置有毒品之背包而持有本案毒品，且卷內並無證據證明藏放本案毒品之包包確為被告所有，是無從推認被告基於持有之意思而管領占有包包內所藏放之本案毒品，已如前述。檢察官仍執前詞指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判，就公訴意旨所指被告持有本案毒品部分，為被告無罪之諭知。
㈢至原判決關於被告犯施用第二級毒品罪部分，因與本案無裁
判或實質上一罪關係，且未據上訴，並非本院所得予以審究之範圍，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國107年2月7日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官黃潔茹法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴怡孜中華民國107年2月13日附表：
┌──┬──────────────────┬────────────┐│編號│扣案物名稱及數量│備註│├──┼──────────────────┼────────────┤│1│海洛因6包（扣押物品目錄表編號6至9│見扣押物品目錄表編號6至│││部分，合計淨重6.32公克，包裝重1.62公│11，偵卷第19頁鑑定書。│││克，驗餘淨重共6.32公克，純質淨重4.48││││公克；扣押物品目錄表10至11部分，合計││││淨重0.20公克，包裝重0.74公克，驗餘淨││││重0.19公克。合計毛重8.89公克）││├──┼──────────────────┼────────────┤│2│甲基安非他命2包（毛重16.9670公克、│起訴書及扣押物品目錄表誤│││原淨重16.2270公克，再次送驗時淨重16│載毛重為17.2公克（見扣押│││.2268公克，驗餘淨重16.1827公克，純│物品目錄表編號4至5，原│││質淨重12.5595公克）。│審卷第24頁鑑定書）。│├──┼──────────────────┼────────────┤│3│含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品│見扣押物品目錄表編號3，│││硝甲西泮、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮│原審卷第24頁鑑定書。│││、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮││││粉末1包（毛重7.6530公克，淨重7.2330││││公克，驗餘淨重7.2160公克，純度低於1││││％，不計純質淨重）││├──┼──────────────────┼────────────┤│4│愷他命1包（毛重28.6020公克，淨重27│起訴書及扣押物品目錄表誤│││.7315公克，驗餘淨重27.6732公克，純│載毛重為28.8公克（見扣押│││質淨重27.7038公克）│物品目錄表編號1，原審卷││││第24頁鑑定書）。│├──┼──────────────────┼────────────┤│5│含第三級毒品硝甲西泮成分之錠劑10顆（│起訴書載為「一粒眠10顆（│││毛重2.2390公克，原淨重2.0050公克，再│淨重2.0050公克）」（見扣│││次送驗時淨重1.9740公克，驗餘淨重1.72│押物品目錄表編號12，偵卷│││85公克，純質淨重0.0592公克）│第41頁、原審卷第24頁鑑定││││書）│├──┼──────────────────┼────────────┤│6│含第三級毒品硝甲西泮、第三級毒品3,4-│起訴書載為「毒咖啡包1包│││亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之粉末1包（│（淨重5.9090公克）（見扣│││毛重7.5740公克，原淨重5.9090公克，再│押物品目錄表編號13，偵卷│││次送驗時淨重5.8940公克，驗餘淨重4.52│第41頁、原審卷第24頁鑑定│││88公克，純度低於1％，不計純質淨重）│書）│├──┴──────────────────┴────────────┤│至扣押物品目錄表編號2部分，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定其成││分，並未含有第一、二、三級毒品成分（偵卷第41頁），併此敘明。│└──────────────────────────────────┘