裁判字號：臺灣臺中地方法院102年易字第2272號刑事判決
裁判日期：民國102年11月21日
裁判案由：違反性騷擾防治法
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度易字第2272號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告MANISHALREJA（中文譯名：陶清風）印度籍上列被告因違反性騷擾防治法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第18622號），本院判決如下：
主文MANISHALREJA意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其胸部及其他身體隱私處（陰部）之行為，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其他身體隱私處（陰部）之行為，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、MANISHALREJA（中文譯名：陶清風，以下稱陶清風）任職於址設臺中市○○區○○街○○○○○號B1「城市靜休概念館」，擔任芳療按摩師職務。其於民國（下同）101年5月25日（起訴書誤載為101年6月1日）下午5時許，在「城市靜休概念館」內，為代號3491-H10112號之成年女子（真實姓名、年籍及住居所詳卷附真實姓名年籍代號對照表，以下簡稱：甲女）進行全身芳療SPA（即古印度禪舒壓療程）時（按甲女當時上身反穿1件棉質上衣，下身穿紙內褲及棉質短褲），見在旁櫃台之女同事離去，僅剩其及甲女，竟基於意圖性騷擾之接續犯意，先將趴在按摩床上之甲女所穿棉質短褲及紙內褲脫除，因甲女認此為療程之一部分，故未質問陶清風，其後甲女換成仰躺時（按甲女仰躺前，陶清風即將甲女上身反穿之棉質上衣背部之繫帶解開，故甲女換成仰躺時未著上衣，而由陶清風以毛巾覆蓋甲女胸部），陶清風利用按壓甲女大腿位置之機會，乘甲女不及抗拒之際，趁機先後5次將手指滑過甲女之陰部位置，並觸摸甲女之陰部，因甲女誤認陶清風非故意，故未責問陶清風，又趁按摩甲女上半身時，先後10次將手伸入毛巾內以按摩方式滑過甲女胸部乳房位置，並碰觸甲女乳頭，使甲女感受被人冒犯之意，而損害甲女之人格尊嚴，然因甲女當時不知所措，故未告知館內人員。又於同年6月15日下午5時許，因甲女無法預約其他芳療師，再由陶清風為其進行全身芳療SPA（即古印度禪舒壓療程）服務，惟甲女因有上開不佳經驗，遂先與陶清風確認此次正面按摩位置僅限於腿及肚子部位，詎陶清風於為甲女進行全身芳療SPA過程中（按甲女當時上身反穿1件棉質上衣，下身穿紙內褲及棉質短褲），見甲女呈現放鬆、淺眠狀態時，竟另行起意，基於意圖性騷擾之接續犯意，先將趴在按摩床上之甲女所穿棉質短褲及紙內褲脫除，再利用按摩甲女大腿之機會，乘甲女不及抗拒之際，趁機先後3次將手指滑過甲女之陰部位置，並觸摸甲女之陰部及刻意將手指停留在甲女之陰道處，使甲女驚醒，並轉頭怒視陶清風，陶清風始罷手。嗣於101年6月25日，經甲女將上情告知該館主管Jully，因協調未果，甲女乃於101年7月13日報警處理。
二、案經甲女訴由臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。又該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因當事人對於詰問權擁有處分之權能，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第1870號判決意旨可資參照）。本件證人即告訴人甲女於檢察官偵查中所為陳述，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，且證人甲女於上開檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，又被告於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人甲女於上開檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，況證人甲女於本院審理時到庭具結作證，已確保被告之詰問權、對質權，則依上說明，上開證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告對於本案卷內證人即告訴人甲女於警詢時之指證述、相關文書等卷證資料，均未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，又證人甲女於警詢時之指證述、相關文書等卷證資料，復經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院覆審酌證人甲女上開指證述筆錄製成、相關文書等卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
貳、實體認定及論罪科刑部分：
一、訊之被告陶清風固坦承其在「城市靜休概念館」擔任芳療按摩師職務，並先後於上開時地，為甲女進行全身芳療SPA（即古印度禪舒壓療程）服務，當時甲女上身反穿1件棉質上衣，下身穿紙內褲及棉質短褲，然矢口否認有何性騷擾犯行，辯稱：伊在為甲女按摩期間，並未將甲女下身所穿棉質短褲或紙內褲脫除，亦未以手滑過甲女之陰部位置，並觸摸甲女之陰部，或將手伸入毛巾內以按摩方式滑過甲女胸部乳房位置，並碰觸甲女乳頭，甲女所述不實云云。惟查：上開犯罪事實，業據證人即告訴人甲女於本院102年10月22日審理時具結證稱：「（問：101年5月間妳是否曾經到城市靜休概念館作按摩療程？）是。」、「（問：妳去當時與何人接觸、誰幫妳按摩？）我本來是做單次按摩，第1次按摩結束後，店裡面的人、被告在旁邊向我推銷，我才買五送五療程。被告第1次幫我按摩時（101年5月19日），我上半身穿著1件棉製上衣反穿、下半身裡面穿紙內褲，外面再穿1件棉製短褲，他並沒有脫我身上的衣服，第1次按摩時間大約3小時。
第2、3次按摩時間就是如療程單上所載的101年5月25日、101年6月15日。」、「（問：被告於101年5月25日幫妳按摩的情形如何？）當時被告幫我按摩時，我的穿著就如我剛才所述一樣，然後中途有被告在櫃台的女同事來告知被告說她要先離開，然後就剩下我與被告2人，當時我趴在按摩床上，被告先後把我的2件褲子脫掉，先脫外面的棉製短褲，再脫裡面的紙內褲，當時我以為這是療程的一部分，所以沒有問被告為何脫掉褲子，然後我改成仰躺時，被告的手滑過我的大腿，然後有意無意的滑到我的私處（陰部），有觸摸到我的私處（陰部），這樣的情形有很多次，至少5次以上，我以為被告不是故意的，所以沒有責問被告，後來做到上半身時，我當時是仰躺，當時我的上衣背後綁的帶子已經鬆開了只有蓋著毛巾，上衣綁帶是在趴著的時候就鬆開了，然後有蓋上毛巾，所以後來我改成仰躺時衣服就留在床上，毛巾蓋在上半身，後來被告的手伸到毛巾內以按摩的方式滑過我的胸部，他的手有觸摸到我的乳頭，這樣滑過我的胸部並觸碰到乳房或乳頭的方式至少有10次以上。」、「（問：當時妳如何處理？）當時只有我與被告，所以我也不知道如何處理，後來我要離開時，那個女同事回來，並說怎麼做了那麼久。」、「（問：101年6月15日被告幫妳按摩的經過情形如何？）我的穿著也是如剛才所述一樣，這次按摩之前前幾天有被告其他女同事幫我作其他療程，我才知道沒有被告第2次幫我做的那些步驟，至少紙褲不需要脫掉，所以我才向被告說我只要做小腿、背的部分就好，被告同意，後來被告再幫我按摩時，一樣趴著在做下半身時，被告同樣把我的棉製短褲脫掉，再脫裡面的紙內褲，然後在按摩我的大腿時滑過我的私處，這次我是趴著不是仰躺，這次被告有刻意用他的手指頭停留在我的私處，並接觸到我的私處，當時我本來已經快睡著，被告這樣做，我嚇到醒來，並把頭抬起來轉向被告，但並沒有講什麼，被告當時就趕快把毛巾蓋到我的背上，然後往我的上半身背部按摩，當作沒事。被告的手法是滑了幾次然後停留在我的私處，這樣的情形至少有3次，最後1次我驚醒，是因為覺得有手指頭要往我私處裡面的感覺，這是被告在幫我按摩左腿時，我驚醒，被告就沒有按摩我的右腿，直接接著按摩背部直到按摩結束，此次被告沒有觸摸我的胸部。」、「（問：檢察官起訴第1次時間是101年6月1日，是否應為101年5月25日之誤？）是。」、「（被告問：妳做完療程有在療程單上簽名，為何妳沒有告訴我的同事？）第1次我當時以為第1次的情形是正常療程，後來我給他的女同事作過後，我才知道那不是正常程序，所以第2次我以為告訴被告只要作小腿部、背部，被告就瞭解，直到第2次被告仍然騷擾我後，我就有用電話告知被告的同事Jully。」、「（被告問：為何做完3次之後再經過1個月，妳才傳簡訊給我的同事Jully，為何做完當天或幾天內妳沒有提出反應？）我是6月20日有先打電話給Jully說這件事情，Jully在6月25日有與我在美村路上的一間喝茶的地方見面並瞭解我的事情，我跟她說這件事情發生經過情形，Jully送了1個禮物給我，我本來不收，但後來還是收了，我不確定Jully的職務，她應該是幹部，Jully說會與公司講，看如何處理再與我聯絡，但她並沒有與我聯絡，所以我是在6月29日有傳whatapp給Jully，Jully當天回我app說她在忙，然後大約1個月之內（按告訴人甲女於警詢時稱係101年7月6日，見警卷p10反面），就有台北總公司的1位女經理約我在我家大雅區附近的麥當勞見面，當天有該女經理，當時她說被告不承認，說我也沒有證據，所以她們希望補貼我看心理醫生的計程車費用，並叫我簽了1份客訴單，說這樣才有辦法客訴被告，讓被告從公司離職。但我看了客訴單內容，內容並非是客訴，而是願意接受他們公司退費的同意書，所以我沒有簽。之後就沒有再與該公司人員接觸。這部份我在警詢時都已經陳述過了。」等語明確，核與其於101年7月13日警詢時證述及101年9月10日偵查中具結證述情節大致相符（見警卷p9-11、101偵18622號偵卷p6-8），並有「城市靜休概念館」現場照片4張（見警卷p12-13）、被告提出同意書影本1紙、臺中概念館母親節特惠買五送五療程影本1紙（內載101年5月19日、同年月25日、同年6月15日係由被告為甲女進行古印度禪舒壓療程）（見101偵18622號偵卷p12-13）附卷可憑。參以告訴人甲女僅係單純至「城市靜休概念館」消費之顧客，與被告並無任何仇隙，衡情告訴人甲女豈有甘冒負擔偽證罪責，而故意設詞誣陷被告之理；又本案因屬性騷擾案件，涉及甲女人格、名譽，倘提出告訴，案件歷經檢警調查及法院審理，耗日費時，倘非真實，甲女亦無挺身指控之必要，足見告訴人甲女之上開指證述非虛，應可採信。是被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行均堪認定。
二、本案被告陶清風係乘為告訴人甲女進行全身芳療SPA按摩，於按摩過程中利用甲女未及反應、抗拒之際，而為觸摸甲女之胸部、其他身體隱私處（陰部）等行為。核被告就犯罪事實欄101年5月25日所載所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其胸部及其他身體隱私處（陰部）之行為罪；就犯罪事實欄101年6月15日所載所為，係犯性騷擾防治法第25條第1項之意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其他身體隱私處（陰部）之行為罪。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例可資參照）。本件被告先後2次多次觸摸告訴人甲女之胸部、其他身體隱私處（即101年5月25日）或告訴人甲女之其他身體隱私處（即101年6月15日）之舉動，均係於密切接近之時間及地點實施，顯皆係基於單一犯意接續所為，侵害同一被害法益，應包括於一行為予以評價，均為接續犯，各應論以一罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為時間、空間互殊，應予分論併罰。爰審酌被告為逞一己私慾，竟先後2次利用其為告訴人甲女按摩之機會，趁甲女不及抗拒之際，觸摸甲女之胸部、其他身體隱私處（陰部），顯不尊重他人對於身體之自主權利，所為實無足取，且被告始終否認犯行，尚無悔意，迄今未能與告訴人甲女達成和解，造成甲女心理受傷，不宜寬恕，及其犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害，再考之被告為高中畢業之智識程度與生活狀況為小康（以上參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且定其應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、被告行為後，刑法第50條之規定，已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：
「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，新法確立數罪併罰案件之適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據。修法後數罪併罰之範圍固有所限縮變動，但對於本件被告所為上開2次違反性騷擾防治法犯行，不論依新、舊法之規定，均應併合處罰為應執行刑之諭知，刑法第50條之修正內容，對於被告而言，並無「有利或不利」之影響，毋庸依刑法第2條第1項規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第50條規定（最高法院95年度台上字第5589號判決、最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，性騷擾防治法第25條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳星瑩到庭執行職務。
中華民國102年11月21日
刑事第一庭法官朱光國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江慧貞中華民國102年11月21日附錄論罪科刑法條性騷擾防治法第25條意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。