裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上字第291號民事判決
裁判日期：民國108年06月13日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院臺南分院民事判決107年度上字第291號上訴人 柯德華 被上訴人 蘇海煙 訴訟代理人 陳垚祥 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國10
7年10月18日臺灣雲林地方法院107年度訴字第184號第一審判決提起上訴，本院於108年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。」民事訴訟法第451條第1項、第2項規定可稽。又按地方法院審判案件，以法官一人獨任或三人合議行之，法院組織法第3條第1項定有明文。是地方法院審判案件以法官一人或三人合議庭行之，均合於前開規定。又按候補法官於初派法院辦事，無法獨任審判期間所承辦之原合議案件，嗣由得獨任審判之法官接辦，是否由承辦法官獨任審理辯論終結，此應屬行政分案事項，在不違背法官恆定原則的前提下，應由合議庭決定，若合議庭認非重大案件或無合議之必要，自得簽請該院院長同意而改分由獨任法官審判（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民事類提案第64號研討結果參照）。經查：本件訴訟於原審固經原審合議庭於民國107年4月30日裁定，由未能獨任審判之候補法官擔任受命法官行準備程序（見原審卷第53頁），嗣改由得行獨任審判之法官接續審理，未由合議庭簽請院長同意改分獨任審判，或由合議庭裁定改行獨任審判，即於107年10月4日由承辦法官以法官異動為由，當庭諭知行獨任審判程序（見原審卷第165頁），自有法院組織不合法之訴訟程序重大瑕疵。而關於原審訴訟程序之重大瑕疵，經本院於108年1月18日行準備程序詢問兩造意見結果，兩造均陳明願合意由本院續行審理等語綦詳（見本院卷第73頁），是本院爰依上開民事訴訟法規定，不以原審程序訴訟有重大瑕疵為由廢棄發回，而仍由本院自行判決。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：兩造於104年3月間，在菲律賓合夥從事庫存布買賣之生意，由上訴人在臺灣收購庫存布後運往菲律賓馬尼拉，伊在馬尼拉負責販售，嗣因上訴人要求退夥，遂於
105年4月14日在桃園市龜山區協調，並清點存貨結算，並簽立借款契約書（下稱系爭借款契約書），約定上訴人可獲退夥金額新臺幣（下同）3,544,747元，由伊分18期給付，並簽發18紙面額各20萬元本票及提供所有坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號、面積2109.1平方公尺土地（下稱系爭土地）所有權狀，及設定最高限額4,800,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，用以擔保上開債權。迄至106年9月
30日止，伊已給付3,600,000元，惟上訴人藉詞拖延返還最後3期如附表所示之本票3紙（下稱系爭本票），經伊以106年11月30日土城青雲郵局第340號存證信函催告上訴人歸還系爭本票、系爭土地所有權狀及塗銷系爭抵押權，上訴人拒不返還及辦理塗銷，卻要求伊應再支付利息600,000元。伊依系爭契約第2條後段、第4條、第6條等約定及民法第767條、民法第179條等規定，請求如原判決主文所示，原審為伊全部勝訴之判決，自屬正確，上訴人上訴並無理由。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭借款契約書係借款金額結算非合夥事業退夥結算；系爭抵押權除擔保系爭契約書上記載之金額3,544,
747元外，尚擔保被上訴人口頭同意補貼伊因兩造合夥事業而向第三人借貸之利息600,000元，及合夥利潤分配之60餘萬元，是伊雖已收到被上訴人給付之分期金共計3,600,000元，然被上訴人尚未給付前揭利息及合夥利潤分配款，伊自無庸塗銷系爭抵押權或返還前揭本票、所有權狀及金錢，原判決未審酌及此，自有違誤。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人第一審之訴駁回。
三、兩造於104年3月間，在菲律賓合夥從事庫存布買賣之生意，由上訴人在臺灣收購庫存布後運往菲律賓馬尼拉，被上訴人在馬尼拉負責販售；於105年4月14日簽立系爭借款契約書，約定由被上訴人給付上訴人3,544,747元，被上訴人需簽發18紙本票及交付系爭土地之所有權狀及設定系爭抵押權予上訴人做為擔保，且約定設定抵押規費、代書費等必要費用均由被上訴人負擔，系爭抵押權於105年6月1日完成登記；被上訴人已給付上訴人3,600,000元等事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約、本票、系爭土地登記謄本在卷可證，堪信為真實。被上訴人主張其給付予上訴人之款項已超過系爭借款契約書約定款項，上訴人自應依約返還系爭本票、系爭土地所有權狀及上訴人溢付之款項，並塗銷系爭抵押權等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造之爭執點為：被上訴人依系爭借款契約書約定及民法第767條、179條規定，為起訴之請求是否有理由？上訴人抗辯尚有前揭利息及利潤分配債權，由系爭最高限額抵押權擔保，並未受償，是否有理由？
四、本院得心證之理由㈠系爭借款契約書是否因合夥關係之退夥結算所簽立？⒈被上訴人主張系爭借款契約書是因兩造合夥關係退夥結算所
簽立之事實，雖為上訴人所否認。惟上訴人對於兩造合夥在菲律賓從事庫存布買賣之生意，並不爭執（見原審卷第92、
111頁）；上訴人又稱兩造合夥是由其出錢帶被上訴人買貨，被上訴人負責賣貨，約定利益分配其為百分之60與被上訴人為百分之40；被上訴人在菲律賓賣掉的貨很多，但沒有給上訴人錢，所以被上訴人有欠上訴人3,600,000元，並口頭協調18期償還；354萬多是當時公司會計結算出來的等語（見原審卷第109-111頁），核與系爭借款契約書約定之金額為3,544,747元，分18期給付之約定相符，是依上訴人所述，系爭借款契約書確係因兩造合夥事業營利分配而生之結算，足證系爭借款契約書係為兩造合夥事業退夥結算所簽立。⒉上訴人雖辯稱如系爭借款契約書係為兩造合夥事業退夥結算
所簽立，則代書自可寫明股東拆夥協議書，而非借款契約書云云。惟證人即為兩造書立系爭借款契約書之 李明智 到庭證稱：伊是地政士助理，上訴人是伊朋友所介紹，被上訴人則是至上訴人辦公處所才認識，系爭借款契約書是伊所寫，簽名則是兩造當場親簽，因被上訴人有積欠上訴人一定數額之債務，借款金額3,544,747元是上訴人所告知，伊就依照兩造的意見幫忙草擬系爭借款契約書，伊不清楚兩造是基於何原因而有債權債務關係等語（見原審卷第126-127頁），足認系爭借款契約書雖名為「借款」，惟僅表示兩造間有金錢債務關係思，實際並非確定為借貸關係。是以上訴人此一抗辯並無足採。
㈡被上訴人依系爭借款契約書約定及民法第767條、179條規
定，為起訴之請求是否有理由？⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。
①被上訴人主張已依系爭借款契約書約定給付上訴人3,600,00
0元，為兩造所不爭執；且兩造於系爭借款契約書第1、2、4、6點分別約定「為保障甲方（即上訴人）之權益，乙方（即被上訴人）意提供予甲方設定第一順位抵押權，設定金額為本金最高限額新臺幣肆佰捌拾萬元正」、「本約簽訂時，乙方商得甲方之同意，自105年4月份起至106年9月份止，共計18期，每期還款新臺幣貳拾萬元正，並按月開立同額本票共計18張（詳如附件），屆期以現金抽換本票」、「乙方得於設定期間，除本金外連同必要費用一併付清予甲方後，要求甲方配合辦理塗銷作業」、「乙方同意於辦妥抵押權設定後，將雲林縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權狀正本交予甲方保管，於全數清償借款後連同塗銷抵押權之一切資料一併返還予乙方」等語，已足認系爭抵押權所擔保之債權即為系爭借款契約書所載之債權金額3,544,747元。
②上訴人既辯稱兩造在簽立系爭借款契約書時，尚有口頭約定
被上訴人應給付上訴人利息600,000元，以補償上訴人因合夥事業向證人 林聰羽 借貸所生利息；另有合夥利潤分配之60餘萬元，均為系爭抵押權所擔保等語，然此為被上訴人所否認，上訴人就此有利於己之事實，自應負舉證之責任。查依系爭借款契約書及系爭抵押權設定契約書（見原審卷第23、67-75頁）均未見有相關利息之約定，且證人李明智於原審到庭證述：伊不知道兩造有沒有利息的約定，也沒有聽到兩造有談到利息約定的事情等語（見原審卷第127、129頁）；另證人即借款予兩造合夥事業之林聰羽於本院結證稱：兩造於4年前曾至大陸找伊，由伊介紹廠商採購布匹，貨款則由伊墊付約人民幣1,000,000元，約定利息為900,000元，過程兩造均在場，但沒有聽說這900,000元之利息，其中600,000元係由被上訴人支付等語（見本院卷第112-115頁），是兩造之合夥事業固有向證人林聰羽借款並約定支付利息，但無證據證明被上訴人應負擔其中之600,000元；另有關合夥利潤分配之60餘萬元部分，證人林聰羽亦證稱：兩造一起去買布匹，應該是合夥，但不知道兩造合夥約定為何等語（見本院卷第113頁），亦無法證明上訴人所主張之合夥利潤分配之60餘萬元部分確屬存在。況上訴人所主張前揭2筆債權均存在於系爭借款契約書成立之前，且與兩造合夥事業相關，而系爭借款契約書係為兩造合夥事業退夥結算所簽立，與兩造合夥事業相關係債權債務均應一併結算，而為系爭借款契約書兩造約定之3,544,747元所涵蓋，始符常情。上訴人既未能舉證證明兩造在結算彼此債權債務關係時，有將前揭2筆款項為特別之約定，即難認上訴人此部分主張之事實可採。
⒉所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。而抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，如主債權因清償、免除或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅，故抵押權所擔保之主債權全部消滅時，抵押人自得請求塗銷該抵押權設定登記。且依系爭借款契約書第2、4、6點約定於被上訴人清償3,544,
747元及必要費用後，要求上訴人辦理系爭抵押權塗銷、返還本票、系爭土地所有權狀正本等。查系爭土地上現仍存有最高限額抵押權登記（即系爭抵押權），為兩造所不爭執，並有系爭土地之土地登記謄本在卷可憑，被上訴人既已依約還款共計3,600,000元，為上訴人自承在卷（見原審卷第11
0頁），而上訴人所辯稱之利息及合夥利潤分配等債權亦無可採，則系爭抵押權所擔保之兩造間債之關係已因清償而消滅，則被上訴人依系爭借款契約書第2、4、6點及民法第
767條規定，請求上訴人返還如附表所示之系爭本票、系爭土地之所有權狀正本，及塗銷系爭抵押權，即屬有據，應予准許。
⒊無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；又受領人於受領時知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息一併償還；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第179條、第182條第2項、第20
3條分別定有明文。查被上訴人已給付上訴人3,600,000元，於扣除兩造結算後上訴人可得之債權金額3,544,747元，尚有55,253元之差額。被上訴人主張此金額為系爭借款契約書第5點所指應由其負擔之書狀補發、設定及簽約潤筆費等代書費用，核與證人李明智到庭證述：伊不知道本票總金額3,600,000元與借款契約書總金額3,544,747元為何不同，但伊推測是過程中衍生的必要費用包括設定及塗銷抵押權的規費及代書費，應由被上訴人負擔，才有中間的差額，所以才抓一個整數等語（見原審卷第128頁）相符，亦與一般情理相符，自屬有據。而該金額55,253元於扣除上訴人所墊付之地政登記規費、代支費、代辦代書費等共計16,300元（見原審卷第49頁立盛地政士事務所之費用單據）後，尚餘38,953元仍由上訴人所持有，被上訴人既已清償系爭借款契約書所載之債務3,544,747元，則上訴人本應依約塗銷系爭抵押權後，將系爭本票、系爭土地所有權狀正本及多餘金錢返還被上訴人，上訴人卻捨此不為，其持有此部分利益之法律上原因即不存在，並致被上訴人因此受有此部分金額之損害，亦為上訴人所知之，上訴人自應返還此部分利益，且應自其知無法律上之原因時附加利息一併償還被上訴人，故被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人返還該38,953元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即107年5月18日起（見原審卷第85頁送達證書，於107年5月7日寄存送達，於同年月17日生效）至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核無不合，亦應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依系爭借款契約書約定及民法第767條、179條規定，請求上訴人應塗銷系爭抵押權登記、返還系爭土地之所有權狀正本及如附表所示之本票及給付38,953元，及自107年5月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年6月13日
民事第三庭審判長法官李素靖
法官莊俊華法官施介元上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國108年6月13日
書記官黃玉秀【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌─┬───┬───┬────┬────┬─────┬─────┐│編│發票人│付款人│發票日│到期日│票面金額│票據號碼││號│││││（新臺幣）││├─┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┤│一│蘇海煙│蘇海煙│105.4.14│106.7.30│200,000元│CH000000│├─┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┤│二│蘇海煙│蘇海煙│105.4.14│106.8.30│200,000元│CH000000│├─┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┤│三│蘇海煙│蘇海煙│105.4.14│106.9.30│200,000元│CH000000│└─┴───┴───┴────┴────┴─────┴─────┘