裁判字號：最高法院102年台上字第88號刑事判決
裁判日期：民國102年01月09日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第八八號上訴人 謝和 達男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○鎮區○○街○巷○○號選任辯護人 唐國盛 律師上訴人 穆偉立 男民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○○街○○○○○○號7樓之1選任辯護人 林鴻駿 律師上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年九月二十五日第二審更審判決（一○○年度侵上更㈠字第一三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一九七九七、一九七九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件㈠上訴人 謝和達 上訴意旨略以：①有關施用愷他命之藥效作用時間，依行政院衛生署食品藥物管理局函示，最長持續時間為十至三十分鐘，若依原判決認定Ａ女（民國000年0月生，真實姓名、年籍詳卷，代號0000－0000號）及Ｂ女（000年0月生，真實姓名、年籍詳卷，代號0000－00000號）係於九十七年六月三十日凌晨二時施用，則其二人至遲二時三十分，應已清醒，豈會有原判決所認定之「其二人處於意識不清之狀態」？原判決未詳查其二人施用量及確切時間，率認其二人施用愷他命後處於意識不清之狀態，有理由不備與調查職責未盡之違法。②伊與Ａ女性交時，亦有施用愷他命，依理應會處於類似精神障礙之情形，當有刑法第十九條規定之適用，原判決未予斟酌，有不適用法則之違法。③伊未與Ｂ女性交。雖內政部警政署刑事警察局鑑定結果認為Ｂ女之內褲、陰道棉棒均不排除混有伊與穆偉立二人DNA之可能，然本件是伊先與Ａ女性交射精後，穆偉立再與Ａ女性交射精，則穆偉立及Ａ女二人身體即沾染伊精液，同日穆偉立再與Ｂ女性交，因此Ｂ女陰道及內褲，染有伊之精液，原審僅以精液之鑑定結果即認定伊有與Ｂ女性交之事實，有違論理法則。④穆偉立稱：「謝和達沒有與Ｂ女性交」、Ｂ女亦僅指稱被穆偉立性侵。此等有利於伊之證據，原判決未說明何以不採信之理由，有理由不備之違法。⑤Ａ女與Ｂ女流浪在外需生活費用，而邀約伊，並自願到伊住所同睡一床，能否謂其二人無明示或暗示同意與伊性交？原判決逕認其二人未同意性交，有違情理等語。㈡上訴人穆偉立上訴意旨略稱：①Ａ女、Ｂ女所施用之愷他命價值僅新台幣（下同）四百元，數量極微，施用後不至於達意識模糊之狀態，其二人係因逃家遭家長責備，而為不實陳述，不可採信，故起訴法條認係與幼女性交罪，原審竟認係乘機性交罪，有違經驗法則。②行政院衛生署食品藥物管理局及法務部調查局函文，係依文獻所載，與本案事實不同，即不能遽採。另行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院（以下稱高雄榮民總醫院）精神狀況鑑定書，係以靜脈或皮下注射方式判定毒效，與本件以鼻吸毒方式已有不同，況以鼻吸毒方式之毒效反應並無科學之根據，且該鑑定無法認定Ａ女及Ｂ女施用數量，毒品純度如何，即認二人施用量多，處於疲勞度高、睡眠趨力強之狀態，實則Ａ女確有醒來上廁所，穿衣服，且Ｂ女自承看到大家沒穿衣服躺在一起等情，並稱：「我想是穆偉立有壓在我身上」等語，足認其二人並未昏迷不醒。再者，精神鑑定以被害人之陳述為依據，並非科學方法之鑑定，既有瑕疵可指，不可採信，詎原判決竟以該院之鑑定書為判決基礎，有理由不備及矛盾之違法。③伊與Ａ女、Ｂ女發生性行為係在密切接近時空內反覆為之，依社會通念，應僅成立一罪，原判決認係數罪，有適用法則不當之違法。④伊在學對法律認識不深，無前科，父親早逝，母親將改嫁，家庭功能不良，犯後亦配合調查，與被害人和解，現已有正當職業，原審未審酌刑法第五十七條各款所列事項，而量處重刑，未給予自新機會，有違比例原則等語。
惟查：（一）認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人等之部分自白，證人Ａ女、Ｂ女之證詞，及內政部警政署刑事警察局鑑驗書、高雄榮民總醫院精神狀況鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、現場照片示意圖、行政院衛生署食品藥物管理局及法務部調查局函文等證據資料調查結果，綜合研判，資以認定上訴人於九十七年六月三十日凌晨四、五時許，在高雄市○○區○○路○○○號二樓二○五號租屋處，趁未滿十八歲之Ａ女及Ｂ女因施用第三級毒品愷他命後，藥力發作，意識模糊，昏沉嗜睡、行動無法自主，而有相類於身體、精神障礙而不知抗拒之狀態，謝和達利用此機會以其陰莖插入Ａ女之陰道內，對Ａ女為性交行為得逞，穆偉立則乘機將其陰莖插入Ｂ女之陰道內，對Ｂ女為性交行為得逞。上訴人等另於同年七月一日一時許，於不違反十四歲以上未滿十六歲之Ａ女、Ｂ女之意願下，先後以其陰莖各自插入Ａ女、Ｂ女陰道內之方式，對Ａ女、Ｂ女各為性交行為得逞之犯行。並對上訴人等所辯各節，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。因而撤銷第一審關於上訴人等九十七年七月一日部分不當之判決，改判仍論處其等對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交各二罪罪刑，並維持第一審論處其等乘機性交各一罪罪刑之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴，且分別定其應執行刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。（二）刑法第二百二十五條第一項之乘機性交罪，須被害之男女不能或不知抗拒之原因，非出於犯人所為，而犯人僅乘此不能或不知抗拒之時機，以為性交，始有其適用；又該條文所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解或無抗拒性交之能力者而言，至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責。證人Ａ女、Ｂ女固自承渠等係出於自願施用愷他命，而自陷於意識不清之情狀，但上訴人等乘其等意識不清狀況下對其等性交，仍無礙於上訴人等應負之刑責。（三）刑法上接續犯之概念，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。且妨害性自主罪，依吾人一般生活經驗及社會通念，並無必須多次妨害性自主後，始得成立，亦無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行，社會通念尤難容忍一再違犯。上訴人等先後於不同時間，乘機對Ａ女、Ｂ女性交，及不違反其等意願而為性交，渠等上開複數犯行，在犯罪之時間上，既有先後之分，且侵害不同被害人之法益，此情形自非以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，原判決以數罪併罰論處，適用法則，核無不當。（四）刑法第十九條第一、二項固規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。」「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。」惟其第三項規定：「前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。」則謝和達所稱：伊與Ａ女性交時，有施用愷他命，亦處於類似精神障礙之情形云云，縱有其事，乃其故意施用毒品自行招致，依刑法第十九條第三項規定，自無該條前二項減免刑責規定之適用，原判決未依該條項減免其罪責，尤無不當。（五）事實審法院，對於證據之取捨，依法有自由判斷之權。原判決綜合高雄榮民總醫院之鑑定報告：「在一般臨床使用劑量（靜脈注射：每公斤體重給予二毫克；皮下注射：每公斤體重給予五至十毫克）下可產生接近四十至六十分鐘之意識喪失，而其於中樞神經／精神藥理常見副作用包括頭暈、幻覺、混亂、失憶、定向感不佳，甚者有昏迷、生命徵象不穩定之虞。從臨床藥理學的『藥物動力學』之一般概念作解釋，在比較同一藥物之不同使用途徑（鼻吸及注射）之前提下，影響的是藥物之生物可利用率即可進入人體系統性循環之劑量及藥物吸收速率，故不致對本案鑑定結果有過多影響。雖無法知悉使用之愷他命純度與用量，但Ａ、Ｂ兩女之陳述於藥理學理邏輯及臨床表現上並無明顯有矛盾、出入或不一致之處。睡眠生理學，若一日中從事遊玩、勞力等活動為主，身體理應累積之睡眠趨力為高；而生理時鐘設定為日出而作、日落而息，以Ａ、Ｂ兩女自述案發當日在外遊玩至凌晨方才回到室內休息，又加上使用的愷他命具誘導鎮定之效，遂有可能產生持續昏睡之狀態」（見原審侵上更㈠卷第七十二至八十頁，第九十頁）、及行政院衛生署食品藥物管理局及法務部調查局覆函所述：施用愷他命後會有作夢感覺、產生解離、幻覺及驚恐感等現象等情（見原審上訴字卷第五十五、五十七頁），認定Ａ女、Ｂ女其二人確因施用愷他命後，藥力發作，意識模糊，昏沉嗜睡、行動無法自主，有相類於身體、精神障礙而不知抗拒之狀態等情，所為證據之取捨與判斷，均合乎證據法則，不能指為違法。
（六）認事、採證及證據之證明力如何，為事實審法院自由判斷之審判職權。原判決依憑內政部警政署刑事警察局鑑驗結論：「Ｂ女陰道棉棒、內褲（精子細胞層）DNA－STR型別為混合型，不排除混有謝和達、穆偉立及Ｂ女DNA之可能。且Ｂ女陰道棉棒、內褲含有D8S1179型別11、D7S820型別9、CSF1PO型別12、D3S1358型別15、TH01型別9.3、D13S317型別9、12、D2S1338型別18、D19S433型別13.2、14、FGA型別21等型別，僅謝和達符合，穆偉立及Ｂ女則未含有上開型別」等情（見偵卷㈡第三十一頁），認定謝和達確有於九十七年七月一日與Ｂ女性交等情，其採證認事職權之行使，亦無違法可言。（七）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌上訴人等逞性慾，或乘機或對身心尚未成熟之Ａ女、Ｂ女為性交行為，所生之損害不輕，惟念其等尚無前科，謝和達已與Ａ女和解，穆偉立亦已與Ａ女、Ｂ女和解，參酌其等之智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處適度之刑，並定其應執行刑。已以上訴人等之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，且未逾法定刑度，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，亦不得指為違法。（八）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人等犯妨害性自主等罪，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人等及其於原審之辯護人均稱：「沒有」等語（見原審侵上更㈠卷第一四六頁），則原審未再調查Ａ女、Ｂ女施用愷他命數量及時間等事項，為無益之調查，仍非調查職責未盡。上訴人等其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年一月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官許錦印法官陳春秋法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月十四日
K