裁判字號：最高法院101年台上字第3692號刑事判決
裁判日期：民國101年07月18日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三六九二號上訴人 馬玉堂 選任辯護人盧春律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年十二月十四日第二審判決（一○○年度侵上訴字第一三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第一二五四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人馬玉堂上訴意旨略稱：㈠、被害人Ａ女（姓名、年籍資料詳卷）在案發後與上訴人互動之神情如何，乃判斷其是否遭受性侵之重要客觀證據，惟本件案發後即當日晚上十點半，Ａ女與上訴人一同離開案發地下室停車場之監視器畫面，既無檢警翻拍照片，亦未經原審進行勘驗，即遽入人罪，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原判決認上訴人半褪去Ａ女褲子再以陰莖插入Ａ女陰道云云，惟Ａ女當日所穿著牛仔褲不好脫等情，業為Ａ女敘明在卷，則在牛仔褲不好脫且僅半褪之情況，Ａ女雙腿應仍為緊閉之狀態，顯不能為上訴人所性侵，原判決認定事實有違反經驗法則。觀諸Ａ女證稱背包始終都背在伊身上，案發後上訴人陪伊到醫院外面，使自行騎機車回家等語，足認雙方相處和平無暴戾之氣，並無上訴人以強暴手段扯掉Ａ女背包等情，原判決採證與卷內資料不相符合，有證據理由矛盾之違失。依本案地下室停車場監視器翻拍畫面、刑事警察局鑑驗書、萬芳醫院驗傷診斷書及Ａ女傷勢照片等均不能為上訴人有本案犯行之積極證明，原判決互相勾稽依其主觀推測，認Ａ女所證與事實相符，其採證顯違證據法則。況Ａ女遭性侵時何以未大聲呼叫，事後仍與上訴人一同步行離開現場？又何以未立即報案，而係事發後三天始報案？且上訴人精液更非取自Ａ女下體，而係留存於Ａ女所提出之內褲，不能證明上訴人確與Ａ女有接合之行為，對照Ａ女所稱係覺得遭上訴人欺騙不甘心始報案等語，更堪認Ａ女所述事實不合情理且有挾怨報復之可能。Ａ女雖未因本案向上訴人提出金錢賠償，實乃因雙方已談妥報酬代價並給付完畢之故。原判決疏未審酌上情，遽入人罪，實有調查未盡及判決理由不備之違法。㈢、上訴人於民國九十九年三月十七日下午四時下班後開車載Ａ女去汽車旅館接受Ａ女之半套按摩，惟Ａ女於翌日再來電要上訴人陪她，上訴人乃訓誡Ａ女應自食其力，勿想不勞而獲，此有本案地下室停車場之出、入場紀錄，及亞太電信公司之通話費收據明細可憑，原判決未敘明不採信上開有利上訴人證據之理由，已有理由不備之違法。又Ａ女證稱係於同年月十六日當天回家後打電話詢問上訴人何時給薪水，顯與同年月十七、十八日之電話通聯紀錄無涉，原判決竟以上開十七、十八日之通聯紀錄為Ａ女詢問何時給薪之證明，更有證據理由矛盾之違失云云。
惟查：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意妄指為違法，而資為合法上訴第三審理由之餘地。又同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據，乃指與待證事實有重要、直接關係，客觀上認為有調查之必要性和可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，自毋庸為無益之查證。本件原審經審理結果，認上訴人犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論上訴人以對於女子以強暴之方法而為性交罪，量處有期徒刑四年六月。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。並對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均不足採，亦逐一在理由內詳予指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與事理無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。原判決依憑證人Ａ女之證詞，案發地下室停車場監視器畫面翻拍照片、內政部警政署刑事警察局九十九年五月三十一日刑醫字第0990040081號鑑驗書、台北市立萬芳醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、Ａ女內褲照片及右側大腿照片等證據資料，本於推理之作用予以綜合判斷，詳加取捨，查明確與事實相符，資為論罪基礎。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。並指出：1.證人Ａ女於檢察官偵查，第一審審理時接受檢察官、辯護人之交互詰問，均能就上訴人於車內後座，不讓其離去，以身體強壓伊，不顧伊之掙扎反抗強行以手指插入陰道，復半褪伊之褲子，再以其陰莖插入伊之陰道，以強暴手段對其強制性交之情節指訴明確，前後所證並無齟齬。上訴人亦坦認Ａ女未因本案向其提出任何金錢賠償，益徵應無誣攀之虞。
2.本件案發時間為晚間下班後，人車出入非多，上訴人之自小客貨車復裝設有窗簾，縱偶有人經過，因被害人視線受阻，亦難以知悉加以求援。參以Ａ女證稱上訴人是其上司，伊很害怕，不敢呼叫，受創後不想再見到上訴人，只想拿到薪水等語，因此在遭上訴人強制性交後，由彼陪同至醫院外面，自行騎乘機車返回住處，或在遭強制性交時主觀慮及係其上司，不敢大聲喊叫，案發後身心遭創，不想再見到上訴人，未立即報警等，均不能以此即認指證不實。至於上訴人有無在車上向被害人提及可使其至其他單位工作，被害人是否受騙，不影響上訴人對被害人犯強制性交罪之成立。3.就上訴人聲請調閱汽車旅館住宿紀錄及監視錄影光碟等件，均因逾保留期限而無證據可佐，不能為上訴人有利之證明。又Ａ女雖於九十九年三月十七至十八日以其0000000000號行動電話，共撥出五通電話至上訴人之0000000000號行動電話，但證稱伊只是要索取應得之薪資，其中只有一次上訴人有接聽，此由通話時間觀察，僅其中一通時間為二分二十九秒較長，其餘通話時間均甚短，Ａ女所證尚非無稽。且縱認Ａ女與上訴人曾多次聯繫，亦不足以證明Ａ女有與上訴人於九十九年三月十七日同至汽車旅館之事實。上開取捨論斷之理由，不悖於經驗法則及論理法則，核無違法之處。再刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限。本件地下室停車場於案發當日晚間十點半許之監視器畫面乃卷內所無之證據，上訴人於歷次偵審程序均未聲請調閱該證據資料，於原審復陳明已無其他證據請求調查（見原審卷第一三七頁反面），則原審就卷內所不存在之證據，自不負蒐集、調查之義務。上訴意旨㈠非就卷內資料執為指摘，自非第三審適法上訴理由。其餘上訴意旨，置原審明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，憑己意妄指為違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭辯，不能為適法之第三審上訴理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官花滿堂
法官洪昌宏法官徐昌錦法官惠光霞法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月十九日
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