裁判字號：最高法院95年台上字第3474號刑事判決
裁判日期：民國95年06月23日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三四七四號
上訴人甲○○選任辯護人 曾永霖 律師
蔡陸弟 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年十月十五日第二審判決（九十二年度上訴字第一五二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第三０六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：緣代號三六一三—九０三０少女（民國000年0月000日生，真實姓名載卷附姓名代號對照表，下稱Ａ女）之母親（已死亡）與上訴人甲○○為多年朋友關係，因罹患肺癌，而請上訴人幫忙接送Ａ女上下課，上訴人見Ａ女年幼，竟基於強制猥褻之概括犯意，於民國八十九年十月間之某日下午八時許，駕駛自用車，搭載Ａ女下課返家途中，藉詞將車駛往高雄縣橋頭鄉某處不知名之無人停車場內，即以優勢體力強行出手之強暴方式，從Ａ女所穿運動服之領口處伸入衣服內，撫摸Ａ女之乳房處，續將Ａ女之運動上衣及內衣一併往下拉，並以嘴舔Ａ女之胸部，因Ａ女反抗掙扎，上訴人始停手，並載Ａ女返家；復於九十年九月初之某日，上訴人仍承前開犯意，亦藉載送Ａ女返家途中，對Ａ女佯稱走小路比較快，而將車輛駛往橋頭鄉偏僻空地處，並以優勢體力強行出手之強暴方式，隔著衣服撫摸Ａ女之胸部，而對Ａ女進行強制猥褻行為，但因Ａ女央求上訴人勿再如此，上訴人始停手。嗣於九十年九月下旬某日凌晨四時許，上訴人因接獲Ａ女母親之電話，表示病痛難受，央求上訴人前往家中協助，上訴人乃前往Ａ女母親之房間，見Ａ女與母親同房共眠熟睡中，竟另基於強制性交之犯意，先餵Ａ女母親服用藥物，接著幫忙Ａ女母親擦背而背向無法注意，上訴人乃趁Ａ女熟睡不能抗拒之際，強行將Ａ女之內、外褲均脫下，以手指頭插入Ａ女之陰道內，Ａ女因而驚醒，並以腳反踢，上訴人最後才停止。嗣因Ａ女向老師透露，經轉知Ａ女之父親，始報警查獲上情等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人連續對於女子以強暴，而為猥褻之行為，及變更檢察官起訴法條論處上訴人對於女子利用其熟睡之際，不能抗拒而為性交等罪刑，固非無見。
惟查：民國八十八年四月二十一日修正公布之中華民國刑法施行法第九條之二規定：「刑法第二百二十一條、第二百二十四條之罪，於中華民國八十九年十二月三十一日前仍適用八十八年三月三十日修正施行前之刑法第二百三十六條告訴乃論之規定。」復依修正前刑法第二百三十六條規定：「第二百二十一條至第二百三十條之罪，須告訴乃論。」亦即在八十九年十二月三十一日以前，行為人所犯之刑法第二百二十四條之強制猥褻罪，仍須告訴乃論。本件原判決所認定上訴人強制猥褻Ａ女之時間，一次在八十九年十月間，一次在九十年九月，然本件嗣經Ａ女之法定代理人即其父陳○富撤回告訴（見偵查卷第十五頁至十七頁，第一審卷第十九頁），其效力如何，就上訴人八十九年十月間該次之行為，有無行為時刑法第二條第一項但書規定之適用，未見原判決予以說明，有判決不適用法則及理由不備之違背法令。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決於理由二之㈠所載：「被害人Ａ女於原審（按指第一審）審理中證稱：八十九年十月間某日，被告曾於載伊回家途中在空地撫摸伊胸部，因為很害怕，說不出口，當時沒有告訴任何人，相隔一年，被告又在載伊回家途中伸手摸伊胸部，此次仍未告訴他人，第三次是在九十年九月下旬，熟睡中聽到門鈴響醒來，因有睡意，而未起床，仍在床上，睡意中感覺被告將手指伸入伊陰道，伊乃以腳踢他等語（見原審卷（按指第一審）第五十八頁反面至第五十九頁）」云云，經查本件第一審法院並未曾傳訊被害人Ａ女到庭作證，且第一審卷第五十八頁、第五十九頁，亦非上述被害人證詞之筆錄。原判決此部分敘述，顯係將原審之卷證資料誤植為第一審。案經發回，更審時併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年六月二十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月三日
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