裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第1301號刑事判決
裁判日期：民國107年01月03日
裁判案由：加重竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第1301號上訴人即被告 林金平 上列上訴人因加重竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院106年度易字第676號中華民國106年9月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署106年度偵字第4447號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林金平意圖為自己不法之所有，於民國106年4月23日晚間7時許，攜帶其所有在客觀上足以危害人之生命、身體而可供作兇器使用之玻璃擊破器1支，至 花世川 位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○巷○號住處，自該住處旁之防火巷由鐵窗攀爬至該住處2樓陽台，並先持上述玻璃擊破器擊破陽台落地窗之玻璃，再以手指伸入該玻璃破洞打開落地窗門鎖，侵入該住處內竊得新臺幣（下同）6,700元（毀損部分未據告訴）。花世川發現有不明人士進入屋內，立即報警，到場警員在花世川住處附近即彰化縣○○鄉○○街○○號頂樓當場圍捕而查獲林金平，並扣得其所有供竊盜使用之玻璃擊破器1個、手套1雙、口罩1個、帽子1頂（林金平到案後已將6,700元返還花世川）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告林金平矢口否認上開竊盜犯行，辯稱：其沒有到花世川家裡行竊，應該是「 阿漢 」下手行竊的，「阿漢」有講好要去偷東西，是「阿漢」載其過去，其原本在車子旁邊等，因為聽到人家喊抓賊，才會跑到另外一間房子，其是把風云云。經查：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及原審審理時坦承不諱，核與被害人花世川於警詢時證述之情節相符，並有贓物認領保管單1份、監視錄影器畫面翻拍照15張、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、竊案現場採證照片12張、扣案物品照片6張、被告犯案時之穿著照片6張在卷可稽，復有扣案之玻璃擊破器1個、手套1雙、口罩1個、帽子1頂可資佐證。
㈡、被告雖辯稱：是綽號「阿漢」者進入行竊的，其僅係把風云云。然被告業於警詢時供稱：「我當時是以徒步方式進入彰化縣○○鄉○○村○○路○○巷○號旁防火巷內，再攀爬臨近房屋的鐵窗至彰化縣○○鄉○○村○○路○○巷○號遮兩棚，再攀爬至2樓陽台後，以玻璃擊破器破壞2樓落地窗玻璃後進入2樓房間行竊。」、「只有我一人前往竊案現場。」、「（現警方提示現場監錄系統供你觀看，影象中之男子為何人？正在作何事情？）是我本人，當時我要進入防火巷內，準備進入屋內行竊。」、「我當時以玻璃擊破器將2樓陽台落地窗的玻璃擊破。」、「我進入竊案房間後至化妝台之抽屜內竊取新臺幣。」、「我竊取新臺幣6700元。警方查扣後已將贓物發還給被害人領回。」等語；於偵查中供稱：「（在23日19時有無前○○○鄉○○路○○巷○號破壞門窗進入屋內？）有。」、「（有無偷拿6700元？）有。」、「（用何工具打破玻璃？）玻璃擊破器。」等語明確，且依監視器錄影畫翻拍照片所示，當時確僅被告1人徒步進○○○鄉○○路○○巷號旁防火巷內，且警方亦查無被告所稱「阿漢」之人，是被告供稱當時是綽號「阿漢」之人下手行竊云云，顯屬有疑。況被告於警詢時係供稱：「（你表示自己一人前往竊案現場，那綽號阿漢當時在何處？做何事？）當時綽號阿漢在附近，在車上等候。」等語，然於本院審理時卻供稱：係綽號「阿漢」（或「 阿柱 」）之人進入屋內下手行竊的等語，則其前後供述亦明顯矛盾，尚難採信。另被害人住處2樓陽台落地窗玻璃確係遭玻璃擊破器毀損，而警方查獲被告時亦確實扣得被告所有之玻璃擊破器1個，種種跡證對照觀之，應係被告1人實行本件竊盜行為無誤。
㈢、綜上所述，被告確有實行本案竊盜犯行，且其竊取被害人住處內之現金6,700元，亦顯有為自己不法所有之意圖。又被告攜帶之玻璃擊破器為尖銳之物，在客觀上足以危害人之生命、身體，係屬兇器。是被告之所辯無非卸飾之詞，不足採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1、2、3款之攜帶兇器、踰越牆垣、毀損安全設備、侵入住宅竊盜罪。原審認被告罪證明確，適用刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第38條第2項前段規定，審酌被告竊盜前科纍纍，除多次入獄服刑外，更曾執行強制工作處分，出獄後仍未悔改，再度以其慣用之手法侵入他人住宅行竊，顯未知悔悟，不宜輕恕，惟本案犯後被告已返還被害人贓物，且於原審坦承不諱，犯後態度尚可，併考量被害人於警詢表示不提出民事賠償之意見，兼衡被告之家庭狀況（被告自述未婚、父母親已過世，現在與被告90幾歲奶奶同住、被告曾在臺中市做瓷浮藝品業務工作、國中肄業）等一切情狀，量處有期徒刑8月。復說明扣案之玻璃擊破器1個、黑色手套1雙、口罩1個及帽子1頂，係被告所有供其實施竊盜使用之物（見偵卷第39至42頁之行竊畫面），應依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。至於犯罪所得之部分，因已返還予被害人，故此部分不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
三、駁回被告上訴之理由
㈠、被告上訴意旨略謂：⒈被告已返還6,700元予被害人，被害人亦同意原諒被告，不予追究刑事責任，且被告自白犯罪事實，足見其犯罪之情狀顯可憫恕，原審卻未依刑法第59條規定減輕其刑。⒉原審法官於審理時告知要判有期徒刑7月，結果卻量處有期徒刑8月，尚有違誤云云。
㈡、惟查：⒈刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，
在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。如別有其他法定減輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地。此為量刑之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法（最高法院104年度台上字第742號判決意旨參照）。經查，被告侵入他人住宅竊盜，嚴重危害社會治安，且被告竊盜前科纍纍，除多次入獄服刑外，更曾執行強制工作處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，卻仍不知悔改，再犯本案，顯見其惡性重大，難認在客觀上足以引起一般同情，是被告並無何情堪憫恕之處，原審未依刑法第59條規定予以減輕其刑，並無不當。
⒉依原審106年8月21日審判筆錄記載，原審法官詢問：「就被
告之科刑範圍有無意見？」，檢察官稱：「請求處有期徒刑7月」，被告則答：「沒有意見」，足見該次審理時係檢察官求處被告有期徒刑7月，而非法官向被告告知會判處有期徒刑7月。且該次審理係行簡式審判程序，檢察官之求刑僅供法官量刑之參考，並無拘束法官之效力。而原審對被告量處有期徒刑8月既已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。
⒊綜上所述，原判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適，被告
上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董良造提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國107年1月3日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官紀文勝法官簡源希以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉恒宏中華民國107年1月3日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。