裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第1889號民事判決
裁判日期：民國101年11月30日
裁判案由：回復原狀等
臺灣臺北地方法院民事判決101年度訴字第1889號原告 陳昭珠 訴訟代理人 張勝雄 被告家瓏建設股份有限公司法定代理人 劉儷琳 被告 詹益桂 上列二被告共同訴訟代理人 蔡鈞傑 律師
朱子慶 律師複代理人 林鋕豪 律師上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國一０一年十一月五日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件原告與被告家瓏建設股份有限公司（以下簡稱被告公司）間建物預定買賣契約書第二十四條及原告與被告詹益桂間土地預定買賣契約書第十三條之約定，雙方合意以本院為第一審管轄法院，依民事訴訟法第二十四條規定，本院自有管轄權。
乙、實體方面：
一、原告部分
（一）聲明：１被告公司應給付原告新臺幣（下同）五百七十一萬九千九
百四十一元，及其中一百二十八萬元自民國八十八年四月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。２被告詹益桂應給付原告三百三十三萬三千七百六十三元，
及其中二百九十八萬八千元自八十八年四月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
３願供擔保請准宣告假執行。
（二）原告起訴主張：１其於八十二年七月二十二日分別與被告公司、被告詹益桂
訂立「忠孝東路太陽廣場」地下一樓美食街商場攤位建物預定買賣契約、土地預定買賣契約，約定由其以總價四百二十六萬八千元（其中建物部分價金一百二十八萬元、土地部分價金二百九十八萬八千元）向被告公司、詹益桂買受坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地應有部分，及其上由被告公司興建之「太陽大帝」地下一樓商場編號第八六號攤位及附屬建物暨應分擔之公共面積共四‧六坪，其業於八十八年四月十五日付清全部價金，是詹益桂於同年三月二十三日移轉登記坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號、權利範圍十萬分之四九之土地予其，被告公司於同年月十二日移轉登記前開土地上建號同段第二四九四號、門牌號碼臺北市○○區○○○路○○號地下一層之九二、面積五‧一六平方公尺之建物全部，以及共同使用部分即建號同段第二五０四號、權利範圍十萬分之三八、建號同段第二五一一號、權利範圍萬分之五七、建號同段第二五一二號、權利範圍萬分之十八之建物予其。
２詎被告並未依約於八十八年四月十五日將買賣標的物房地
交付予其，其雖於同日與被告公司簽立交屋切結書，第二點約定「甲方已於八十八年四月十五日辦妥房屋之交屋手續，同時將房屋點交予乙方，同意乙方依甲乙雙方所簽定之代租約定書、公證書執行各項權利義務」，但該約定免除被告公司依民法第三百四十八條第一項及契約應履行之交付房屋責任，依民法第二百四十七條之一、民法第七十一條之規定應屬無效，至雙方八十八年二月四日簽立並經公證之代租約定書，係以不能之給付為標的，契約無效，被告公司亦未履行，並於九十一年七月十六日期滿失效。被告既未交付買賣標的物房地，其於一００年三月十四日以存證信函催告未獲置理，復於同年六月三十日以存證信函限期催告被告交付，被告仍未履行，其自得依民法第二百五十四條規定解除兩造間買賣契約。
３又依臺北市工務局建築管理處八十九年五月二十三日北市
工建使字第八九六四三四九八００號函示：「八七使字第四三九號使用執照（臺北市○○○路○段○○號）地下一樓原核准平面圖與銷售用廣告圖面不符，依規定走廊、走道不得設置妨礙通行之障礙物」，故本件建物地下一樓公共走廊、走道不得擺放桌椅供客人進食用，而其取得之專有面積僅五‧一六平方公尺，相當於一‧五六坪，顯無法容納冰箱、水槽、瓦斯爐、料理台、收銀台、展示櫃及進食用桌椅等小吃攤營業必備用具，依客觀事實、社會觀念或常識判斷均不能作為預定美食街小吃攤位之效用，且無法補正，因可歸責於被告之事由致給付不能，亦得依民法第二百二十六條、第二百五十六條規定解除契約。
４本件建物買賣契約與土地買賣契約有不可分之並存關係，
依民法第二百二十六條第二項規定，其亦得一併解除，其業於一００年八月四日以存證信函向被告為解除之意思表示，兩造間建物、土地買賣契約均溯及訂約時失其效力，雙方互負回復原狀之責，爰依民法第二百五十九條第二、五款之規定，請求被告公司、詹益桂返還各自受領之價金一百二十八萬元、二百九十八萬八千元，及附加自受領時起之利息；另其交付予詹益桂之辦理瓦斯管線安裝四萬五千元、交付予被告公司移轉登記代辦費四萬二千元，以及房屋貸款所支付之利息四十三萬零七百零四元（房屋部分十二萬九千九百四十一元、土地部分三十萬零七百六十三元），均係履行買賣契約支付之必要費用或有益費用，亦併分別請求返還；另依建物買賣契約第十條第二項約定請求被告公司賠償懲罰性違約金四百二十六萬八千元。
（三）對被告答辯之陳述：１其係依民法第二百二十六條、第二百五十六條規定為解除契約之意思表示，不適用六個月除斥期間之規定。
２本件攤位仍在被告占有中，並未交付。
（四）證據：提出（原證一）建物預定買賣契約書暨附件、土地預定買賣契約書暨附件、（原證二）代租約定書、公證書、契約書、（原證三）臺北永吉郵局第二五０號、第二一八號、第八四號存證信函、（原證四）交屋切結書、（原證五）臨時收據、（原證六）臺北市政府工務局建築管理處函稿、（原證七）存摺、（原證八）臺北長安郵局第一八五一號存證信函暨土地、建物所有權狀影本、（第二三一至二三四頁）支票影本。
二、被告部分
（一）聲明：原告之訴駁回，如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）被告則以：１渠等業於八十八年三月十二日、二十三日完成建物所有權
移轉、將所有權狀正本交付原告收受，原告復於八十八年四月十五日簽立交屋切結書，將買賣標的物不動產交付被告公司代為出租，渠等自已完成出賣人之義務，至原告指交屋切結書無效，惟交屋切結書中之交屋義務人為原告，目的在使被告公司得以為處理後續代租事宜，所影響法律關係為後續之代租契約，非買賣契約。
２原告取得之攤位專用面積為五‧一六平方公尺，尚非不足
以經營小吃街攤位，並無給付不能情事，該建物係因八十
九、九十年間象神颱風、納莉颱風侵襲臺北市，造成地下樓層積水、機電設備毀損不堪使用，原告等所有權人未盡修繕義務，方致無法繼續出租，惟如予以修繕，隨時可使用收益。雙方間建物買賣契約約定：「主建物及附屬建物所有權全部暨其應分擔之公共面積部分合計約四‧六坪，其面積、計算分配說明如本約附件㈠所載‧‧‧」，契約附件㈠細列契約內所載標的面積之計算分配，包含主建物及附屬建物及公共面積即各區分所有建物依土地登記規則第七十二條規定所應分攤之本大廈共同使用建物及附屬建物，而原告應分攤之共同使用部分計一０‧二四平方公尺（計算式：4676.6×0.00038+1213.01×0.0057+857.84×
0.0018），加計專有部分五‧一六平方公尺，合計十五‧四平方公尺，相當於四‧六六坪，並無短少。
３至原告所稱本件買賣標的物實際上無法為小吃攤位使用，僅構成瑕疵給付，並非給付不能。
４原告解除權之行使已逾六個月之除斥期間等語，資為抗辯。
（三）證據：提出（被證一）建物預定買賣契約書暨附件、（被證二）土地預定買賣契約書暨附件、（被證三）土地所有權狀影本、（被證四）建物所有權狀影本、（被證五）交屋切結書。
三、原告主張之事實，業據提出建物預定買賣契約書暨附件、土地預定買賣契約書暨附件、代租約定書、公證書、契約書、臺北永吉郵局第二五０號、第二一八號、第八四號存證信函、交屋切結書、臨時收據、臺北市政府工務局建築管理處函稿、存摺、臺北長安郵局第一八五一號存證信函暨土地、建物所有權狀影本、支票影本為證，上開證據之真正，並為被告所不爭執，應堪信為真實，但原告之請求均為被告否認。
被告所辯亦據提出建物預定買賣契約書暨附件、土地預定買賣契約書暨附件、土地所有權狀影本、建物所有權狀影本、交屋切結書為憑，該等證據之真正，亦為原告所不爭，亦堪信為真，但被告所辯均為原告否認。
四、茲分述如下：
（一）兩造不爭執之事實：１原告於八十二年七月二十二日分別與被告公司、被告詹益
桂訂立「忠孝東路太陽廣場」地下一樓美食街商場攤位建物預定買賣契約、土地預定買賣契約，約定由原告以一百二十八萬元向被告公司買受坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上、由被告公司興建之「太陽大帝」地下一樓商場編號第八六號攤位及附屬建物暨應分擔之公共面積共四‧六坪，以二百九十八萬八千元向詹益桂買受坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地應有部分。
建物預定買賣契約第四條「付款辦法」、土地預定買賣契約第三條「付款約定」第一點約定：「甲方（即原告）同意按付款明細表約定，每期應付價款（均按本大廈工程實際施工項目為準）於接到乙方（即被告）繳款通知七日內或乙方指定之繳款日期前，以現金或即期票據至乙方指定之‧‧‧帳戶繳款‧‧‧」。
建物預定買賣契約第十條「違約及解約處理」第二項約定：「因可歸責於乙方（即被告公司）之事由不能履行契約或不賣時，乙方除應退還甲方已繳之全部價款外，並應賠償甲方與退還款項相同之金額，作為懲罰性違約金」。
（參見原證一、被證一、二建物預定買賣契約書暨附件、土地預定買賣契約書暨附件）。
２原告於八十七年十一月二十二日與被告公司簽立（原證二）代租約定書，略約定：
第一條「緣由」：「甲方（即原告）購買乙方（即被告公司）投資興建之臺北市南港區太陽大帝大廈地下壹樓房屋規劃為小攤位組合之綜合性商場‧‧‧使本租賃標的物成為統合賣場，甲方授權乙方代為統合出租並全權與承租人簽訂租賃契約書，本約即為授權書，由乙方負責代甲方及同層所屬出租人與承租人簽訂壹份租賃契約書‧‧‧」。
第三條「租賃期限叁年‧‧‧」。
第四條「租金」：「①‧‧‧應支付之年租金為貳拾叁萬零肆佰元，月基準租金為壹萬玖仟貳佰元。②如承租人每月支付的租金未達壹萬玖仟貳佰元，其不足額由乙方負責補足甲方‧‧‧③基準租金自起租日起每滿壹個月支付一次‧‧‧」。
第五條「代為出租特別約定」：「①簽本約時租賃標的物屬未交屋之成屋‧‧‧甲方同意與乙方完成交屋手續後由乙方直接將房屋交付與承租人進行裝潢工程‧‧‧」。
３原告於八十八年二月四日與被告公司簽立契約書並經本院
公證處公證，約定：「①甲方（即原告）向乙方（即被告公司）買受坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號等土地門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○號Ｂ１樓之九二房屋一戶，甲方願出租予乙方使用收益。②甲方應給付乙方之買賣價金尚有貳佰玖拾伍萬元應於八十八年二月二十八日前給付‧‧‧③房屋租賃期間叁年，自八十八年七月十六日起至九十一年七月十五日止，租金每月壹萬玖仟貳佰元於每屆滿壹個月給付‧‧‧」（參見原證二公證書、契約書）。
４詹益桂於八十八年三月二十三日移轉登記坐落臺北市○○
區○○段○○段○○○○地號、權利範圍十萬分之四九之土地予原告。
被告公司於八十八年三月十二日移轉登記坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上、建號同段第二四九四號、門牌號碼臺北市○○區○○○路○○號地下一層之
九二、面積五‧一六平方公尺之建物全部，以及共同使用部分即建號同段第二五０四號、權利範圍十萬分之三八、建號同段第二五一一號、權利範圍萬分之五七、建號同段第二五一二號、權利範圍萬分之十八之建物予原告。
（參見被證三土地所有權狀影本、被證四建物所有權狀影本）５原告於八十八年四月十五日付清全部價金，並簽立（原證
四、被證五）交屋切結書，載稱：「今為交屋事項，保障雙方權益，及甲乙雙方於交屋後，各應負擔之責任，特立此切結事項：①家瓏『太陽大帝』Ｂ１樓Ｍ８６戶，其各項建材設備已全部完竣，且與合約所載相符，業已由甲方 陳昭珠君 驗收無誤，雙方所訂之買賣契約已完成，並無任何違約情事及損害情形。②甲方（即原告）已於８８年４月１５日辦妥房屋之交屋手續，同時將房屋點交予乙方（即被告公司），同意乙方依甲乙雙方所簽定之代租約定書、公證書執行各項權利義務。③本切結書一式兩份，雙方各持壹份為憑」。
６被告公司自八十八年九月起至八十九年八月止，依與原告
間代租約定書、契約書之約定，於每月底簽發以原告為受款人、以彰化商業銀行仁和分行為付款人、面額均為一萬七千二百八十元之支票交付原告，並均經原告提示兌現，合計二十萬七千三百六十元（參見第二三一至二三四頁支票影本），嗣因八十九年十、十一月間象神颱風及九十年九月間納莉颱風造成臺北市○○區○○○路○段○○號地下樓層積水、機電設備毀損不堪使用，原告等所有權人未予修復，被告公司乃未繼續繳付租金。
７臺北市政府工務局建築管理處於八十九年五月二十三日寄
發北市工建使字第八九六四三四九八００號函，略載稱：「‧‧‧經查八七使字第四三九號使用執照（臺北市○○○路○段○○號）地下一樓原核准平面圖與台端檢附之銷售用廣告圖面不符，依規定走廊、走道不得設置妨礙通行之障礙物‧‧‧」（參見第七八頁函稿）。
８原告於一００年三月十四日寄發（第七三、七四頁）臺北
永吉郵局第八四號存證信函予被告，略載稱：「本人八十二年間向貴公司購買太陽大帝地下一樓商場攤位編號八六‧‧‧迄今已十幾年，貴公司仍不履約交屋‧‧‧請於收到本函後五日內出面解決‧‧‧」。
９原告於一００年六月三十日寄發（第七一、七二頁）臺北
永吉郵局第二一八號存證信函予被告，略載稱：「關於本人向貴公司等購買太陽大帝地下一層商場攤位編號八六號‧‧‧迄今貴公司等遲延未通知辦理交屋手續‧‧‧請於收到本函後二十日內儘速通知本人辦理，謹此催告通知」。
１０原告於一００年八月五日寄發（第六五至六九頁）臺北永
吉郵局第二五０號存證信函予被告，略載稱：「主旨：依法解除本人與貴公司等所簽訂之建物土地預定買賣契約書‧‧‧說明：①‧‧‧本人與貴公司等八十二年七月二十二日簽訂建物土地預定買賣契約書購買太陽大帝地下一層小吃攤位壹個編號八六‧‧‧貴公司遲延不交屋，本人‧‧‧催告限期二十日內通知本人辦理交屋事宜，貴公司限期內不履行，依民法第二五四條規定，得解除契約。②‧‧‧因專有面積太小，無法提供消費者進食之位置，欠缺房屋買賣契約預定之效用，構成瑕疵且無法補正‧‧‧本案編號八六攤位專有面積僅一‧五六坪‧‧‧同樣欠缺房屋買賣契約預定之效用且無法補正，欲交屋也給付不能，依民法第二二六條、第二五六條規定，自亦得解除其契約。③‧‧‧本人得依法解除雙方所簽訂之建物土地預定買賣契約書，契約既已解除自始失效，應依民法第二五九條規定辦理價金返還回復原狀‧‧‧」。
（二）稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第三百四十五條、第三百四十八條第一項定有明文。本件兩造於八十二年七月二十二日分別訂立「忠孝東路太陽廣場」地下一樓美食街商場攤位建物預定買賣契約、土地預定買賣契約，約定由原告以一百二十八萬元向被告公司買受坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上、由被告公司興建之「太陽大帝」地下一樓商場編號第八六號攤位及附屬建物暨應分擔之公共面積共四‧六坪，以二百九十八萬八千元向被告詹益桂買受坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地應有部分，此經兩造 陳明 在卷，且有（原證一、被證一、二）建物預定買賣契約書暨附件、土地預定買賣契約書暨附件附卷可稽，前已述及，是被告負有將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地應有部分，及其上由被告公司興建之「太陽大帝」地下一樓商場編號第八六號攤位及附屬建物暨應分擔之公共面積共四‧六坪之所有權移及占有移轉予原告之義務。
（三）次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條亦有明定。
１本件原告主張兩造間土地及建物買賣契約業經其依民法第
二百五十四條規定解除，無非以被告未依約於八十八年四月十五日其付清價金尾款時交付買賣標的物房地，已遲延給付，經其於一００年六月三十日定期催告後仍未交付為論據。
２被告公司已於八十八年三月十二日移轉登記坐落臺北市○
○區○○段○○段○○○○地號土地上、建號同段第二四九四號、門牌號碼臺北市○○區○○○路○○號地下一層之九二、面積五‧一六平方公尺之建物全部，以及共同使用部分即建號同段第二五０四號、權利範圍十萬分之三八、建號同段第二五一一號、權利範圍萬分之五七、建號同段第二五一二號、權利範圍萬分之十八之建物予原告，詹益桂亦於八十八年三月二十三日移轉登記坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號、權利範圍十萬分之四九之土地予原告，有（被證三）土地所有權狀影本、（被證四）建物所有權狀影本可資參佐，且為原告所不爭執，而前開專有部分面積加計應分擔之公共面積已逾四‧六坪，此亦經被告陳明在卷，亦為原告所不爭，被告業於八十八年三月間履行買賣契約出賣人之所有權移轉義務甚明。
３本件兩造間建物預定買賣契約第四條「付款辦法」、土地
預定買賣契約第三條「付款約定」第一點均約定：「甲方（即原告）同意按附件付款明細表約定，每期應付價款（均按本大廈工程實際施工項目為準）於接到乙方（即被告）繳款通知七日內或乙方指定之繳款日期前，以現金或即期票據至乙方指定之‧‧‧帳戶繳款‧‧‧」，而建物預定買賣契約附件付款明細表工程期付款第六六期、土地預定買賣契約附件付款明細表工程期付款第六六期，所載付款條件均為「交屋」，而原告業於八十八年四月十五日繳付上述期款，此觀（原證一、被證一、二）建物預定買賣契約書暨附件、土地預定買賣契約書暨附件所示即明，參諸原告於同日在載有「今為交屋事項，保障雙方權益，及甲乙雙方於交屋後，各應負擔之責任，特立此切結事項：①家瓏『太陽大帝』Ｂ１樓Ｍ８６戶，其各項建材設備已全部完竣，且與合約所載相符，業已由甲方陳昭珠君驗收無誤，雙方所訂之買賣契約已完成，並無任何違約情事及損害情形。②甲方（即原告）已於８８年４月１５日辦妥房屋之交屋手續‧‧‧」等語之交屋切結書上簽名，此經原告自承不諱，且有（原證四、被證五）交屋切結書在卷可考，並與建物買賣契約第十一條「交攤位條件」第一點第九小點「‧‧‧甲方（即原告）如欲接管或辦理攤位設施必須具備左列條件‧‧‧甲方應簽立交屋切結書於乙方」之約定吻合，被告業於八十八年四月十五日交付買賣標的物不動產房地予原告。
４原告雖主張前開交屋切結書免除被告公司依民法第三百四
十八條第一項及契約應履行之交付房屋責任，依民法第二百四十七條之一、民法第七十一條規定，應屬無效云云，惟占有之移轉，因占有物之交付而生效力；前項移轉，準用第七百六十一條之規定；讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付；地上權人、農育權人、典權人、質權人、承租人、受寄人，或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人，民法第九百四十六條、第七百六十一條第二項、第九百四十一條規定甚明。本件原告於八十七年十一月二十二日與被告公司簽立代租約定書，授權被告公司代為統合出租並全權與承租人簽訂租賃契約書，並同意與被告公司完成交屋手續後由被告公司直接將房屋交付與承租人進行裝潢工程（見原證二代租約定書），復於八十八年二月四日與被告公司簽立契約書並經本院公證處公證，約定原告自八十八年七月十六日起將買賣標的物房屋出租予被告公司使用收益（見原證二公證書、契約書），而被告公司自八十八年九月起至八十九年八月止，依前揭契約於每月底簽發以原告為受款人、以彰化商業銀行仁和分行為付款人、面額均為一萬七千二百八十元之支票交付原告，合計二十萬七千三百六十元，均經原告提示兌現，此經原告自承無訛，並有（第二三一至二三四頁）支票影本可按，業如前述，是本件買賣標的物房地之占有業經兩造依第七百六十一條第二項所定以訂立（原證二）租賃契約由原告成為出租人、取得間接占有之「占有改定」方式，於八十八年四月十五日移轉予原告，堪以認定，易言之，被告業於八十八年四月十五日履行買賣契約出賣人之移轉占有義務，是紙交屋切結書之簽立僅確認原告取得間接占有情節，並未免除被告移轉占有之義務。
５被告既於八十八年三月間履行買賣契約出賣人之買賣標的
物所有權移轉義務，於八十八年四月十五日履行買賣契約出賣人之買賣標的物移轉占有義務，原告於一００年三月十四日、六月三十日兩度以（第七一至七四頁）存證信函指被告未交付占有、定期催告被告履行，於一００年八月五日依民法第二百五十四條規定以（第六五至六九頁）存證信函為解除與被告間土地建物買賣契約之意思表示，於法自有未合，不生解除之效力。
（四）又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約，民法第二百二十六條第一項、第二百五十六條規定甚明。
１本件原告主張兩造間土地及建物買賣契約業經其依民法第
二百五十六條規定解除，係以本件買賣標的房地雖共有四‧六坪，但專用面積僅五‧一六平方公尺即一‧五六坪，無法提供消費者進食之位置，而公共面積走廊、走道等不得設置妨礙通行之座位，欠缺契約預定之小吃攤位效用，構成瑕疵且無法補正，已給付不能為論據。
２因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條第一項已有明文，此之所謂「不完全給付」，係指「瑕疵給付」或「加害給付」，最高法院九十六年度台上字第二０八四號、九十九年度台上字第二０三三號著有裁判闡釋甚明。本件被告於八十八年三月間履行買賣契約出賣人之買賣標的物所有權移轉義務，於八十八年四月十五日履行買賣契約出賣人之買賣標的物移轉占有義務，業如前述，是被告並非未為給付甚明，至原告主張買賣標的物房地不具契約預定之小吃攤位效用，性質應屬瑕疵給付，原告以買賣標的物房屋不具契約預定之小吃攤位效用為由，逕依民法第二百二十六條、第二百五十六條規定為解除契約之意思表示，於法已有未合。
３又物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條
之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人；買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物；買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅，民法第三百五十四條第一項前段、第三百五十六條第一、二項、第三百六十五條第一項亦有明定。
①本件買賣標的物房地原定供作小吃攤位使用，此由（原證
一、被證一、二）建物預定買賣契約書暨附件、土地預定買賣契約書暨附件封面註明「樓層Ｂ１美食街」，建物預定買賣契約附件㈡建材與設備中，「空調、排油煙、電氣設備、保全自動化系統、瓦斯」等項次迭記載「美食廣場」字樣即明，是被告固應擔保買賣標的物房地八十八年四月十五日移轉占有予原告時，具有供作小吃攤位使用之效用；然臺北市政府工務局建築管理處（現臺北市建築管理工程處）於八十九年五月二十三日曾以北市工建使字第八九六四三四九八００號函載明：「八七使字第四三九號使用執照（臺北市○○○路○段○○號）地下一樓原核准平面圖與銷售用廣告圖面不符，依規定走廊、走道不得設置妨礙通行之障礙物‧‧‧」（參見第七八頁函稿），亦即原告依法必須在本件買賣標的物房屋專有部分面積內，設置含烹調洗滌設備、食物餐具儲藏設備、收銀器具甚或進食用桌椅等小吃攤位之所有營業設備，不得占用走廊、走道等共有部分空間，而本件原告取得之專用面積僅五‧一六平方公尺，前業提及，本件買賣標的物房地是否具有契約預定之「供作小吃攤位使用」效用，固非無疑。
②但原告於八十八年四月十五日即已領得（被證四）買賣標
的物建物所有權狀，已經知悉所取得之建物專有部分面積若干，前述臺北市政府工務局建築管理處函文係八十九年五月間所為，原告另引據之臺灣高等法院九十年度上字第七四六號民事判決，復係於九十一年四月間所為，有（第二二三至二二七頁）民事判決可參，原告至遲於九十一年五月間已可得知本件買賣標的物房地可能不具契約預定之「供作小吃攤位使用」效用，已足認定。原告於一００年八月五日前從未通知出賣人即被告本件買賣標的物房地有「不具契約預定供作小吃攤位使用效用」之瑕疵，參酌最高法院九十九年度台上字第四二六號裁判意旨，民法債編各論針對特定之債（承攬工作物）之瑕疵，既定有他方得行使之權利（解除權）及程序（請求修補），並就是項解除權設有除斥期間，該等規定為特別規定，如未依特別規定行使權利，即不得另依民法不完全給付相關規定行使解除權，始符法條意旨，而民法債編各論針對買賣標的物之瑕疵，定有民法第三百五十四條第一項前段、第三百五十六條第一、二項、第三百六十五條第一項之權利（解除權、減少價金請求權）及程序（從速檢查、通知出賣人），並就是項解除權設有除斥期間，則原告歷經十二餘年從未通知被告本件買賣標的物房地有「不具契約預定供作小吃攤位使用效用」之瑕疵，非唯應視為承認所受領之物、不得主張瑕疵，且不得復依民法不完全給付相關規定行使解除權。
４原告以本件買賣標的物房地有「不具契約預定供作小吃攤
位使用效用」之瑕疵為由，逕於一００年八月五日依民法第二百五十六條規定以（第六五至六九頁）存證信函為解除與被告間土地建物買賣契約之意思表示，亦非有據。
（五）原告與被告公司間建物預定買賣契約第十條第二項係約定：「因可歸責於乙方（即被告公司）之事由不能履行契約或不賣時，乙方除應退還甲方已繳之全部價款外，並應賠償甲方與退還款項相同之金額，作為懲罰性違約金」，前曾載明，考其文義指被告公司有可歸責之事由而「全部」不能履行或不賣時，要件方成就，未含括不完全給付情形或僅建物存有瑕疵之情形，否則無異指舉凡原告得無償取得建物之所有權，甚且得另獲取建物價金一倍（一百二十八萬元）之違約賠償，顯與事理常情有違；而本件被告公司業於八十八年三、四月間履行與原告間買賣契約出賣人移轉買賣標的物建物所有權及占有之義務，且原告歷經十二餘年從未通知被告公司本件買賣標的物房地有「不具契約預定供作小吃攤位使用效用」之瑕疵，視為承認所受領之物，此經本院審認如前，被告公司並非全部不能履行甚明，原告甚且不得主張建物有瑕疵，與首揭約款構成要件尚屬有間。
（六）綜上，被告業於八十八年三、四月間履行兩造間買賣契約出賣人移轉買賣標的物房地所有權及占有之義務，並未遲延給付，亦非給付不能，原告歷經十二餘年從未通知被告本件買賣標的物房地有「不具契約預定供作小吃攤位使用效用」之瑕疵，應視為承認所受領之物、不得主張瑕疵，亦不得依民法不完全給付之相關規定行使解除權，原告於一００年八月五日依民法第二百五十四條、第二百五十六條規定以存證信函為解除契約之意思表示，均不生解除之效力；本件與建物預定買賣契約第十條第二項之構成要件尚屬有間，原告亦不得依該條款向被告公司為請求。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、原告一００年八月五日依民法第二百五十四條、第二百五十六條規定以臺北永吉郵局第二五０號存證信函為解除契約之意思表示，既不生解除之效力，且本件與建物預定買賣契約第十條第二項之構成要件亦屬有間，從而，原告依民法第二百五十九條第一、二、五款規定請求被告公司、詹益桂返還各自受領之價金一百二十八萬元、二百九十八萬八千元，及附加自受領時起之利息，請求被告公司返還移轉登記代辦費四萬二千元、房屋貸款利息十二萬九千九百四十一元，請求詹益桂返還辦理瓦斯管線安裝費四萬五千元、房屋貸款利息三十萬零七百六十三元，及依與被告公司間建物預定買賣契約第十條第二項約定請求被告公司給付懲罰性違約金四百二十六萬八千元，洵屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併駁回之。
據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國101年11月30日
民事第五庭法官洪文慧上列正本核與原本無異。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起二十日內，以書狀敘述理由，向本庭提起上訴，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年11月30日
書記官林佳慧