裁判字號：臺灣士林地方法院106年訴字第249號民事判決
裁判日期：民國106年08月28日
裁判案由：塗銷地上權登記等
臺灣士林地方法院民事判決106年度訴字第249號原告 洪瑞甫 訴訟代理人 陰正邦 律師
楊翕翱 律師被告 張禎瑞
張禎琪 張禎育 高吟行 朱介國 朱介民 朱高美 張景銘 張景益 張美玉 莊 張隨 張景立 張景川 黃張 嬰子 張美雲 上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國106年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認如附表一、附表二所示地上權於新北市○○區○○段一一一
一、一一一二、一一一二之一地號土地上不存在。被告張禎瑞、張禎琪、張禎育、朱高美、朱介國、朱介民應將附表一編號1所示地上權登記塗銷。
被告高吟行、張禎瑞、張禎琪、張禎育應將附表一編號2所示地上權登記塗銷。
被告朱高美、朱介國、朱介民應將附表一編號3所示地上權登記塗銷。
被告張景銘、張景益、張美玉、張景立、張景川、黃 張嬰子 、 莊張 隨、張美雲應將附表二編號1所示地上權登記塗銷。
被告張景銘應將附表二編號2所示地上權登記塗銷。
被告張景益應將附表二編號3所示地上權登記塗銷。
被告張美玉應將附表二編號4所示地上權登記塗銷。
被告張景立應將附表二編號5所示地上權登記塗銷。
被告張景川應將附表二編號6所示地上權登記塗銷。
被告 黃張嬰子 應將附表二編號7所示地上權登記塗銷。
被告 莊張隨 應將附表二編號8所示地上權登記塗銷。
被告張美雲應將附表二編號9所示地上權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告按附表三所示比例負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。查原告原起訴以 張王雪 、 張裕衡 、 張彩霞 、 張黃梅 、張景銘、張景益、張美玉、張景立、張景川、黃張嬰子、莊張隨、張美雲為被告，聲明第1項、第2項為「如附表一、二所示地上權應予終止」、「被告應將如附表一、二所示地上權登記予以塗銷」（見本院士林 簡易庭 106年度士調字第26號<下稱士調卷>第4頁），惟張王雪於民國96年4月26日死亡，其長子張裕衡於83年9月12日死亡，張裕衡之繼承人為配偶高吟行、長子張禎瑞、次子張禎琪、三子張禎育，由張禎瑞、張禎琪、張禎育代位繼承張王雪部分。張王雪之長女張彩霞於101年11月16日死亡，張彩霞之繼承人為配偶朱高美、長子朱介國、次子朱介民。另張黃梅於85年3月11日死亡，其繼承人為張景銘、張景益、張美玉、張景立、張景川、黃張嬰子、莊張隨、張美雲。原告於106年3月23日提出民事訴之變更、追加暨準備書一狀，追加被告張禎瑞、張禎琪、張禎育、高吟行、朱介國、朱介民及朱高美，及變更聲明為：（一）先位：1.確認如附表一、二所示地上權於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上不存在。2.被告應將如附表一、二所示地上權登記予以塗銷。（二）備位：1.如附表一、二所示地上權應予終止。2.被告應將如附表一、二所示地上權登記予以塗銷（見本院卷第16頁至17頁、第452頁）。原告追加被告及變更聲明，其請求之事實理由與起訴主張應屬基礎事實同一，且此部分所得利用之訴訟及證據資料，均與原起訴請求部分有高度重疊性及可利用性，而不甚妨礙被告之攻擊防禦，依前開法條規定，應予准許。
二、本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為系爭土地所有權人，緣附表一編號1至3所示坐落於系爭土地上之登記字號81年淡地登字第3686號地上權（下合稱系爭3686號地上權）現分別由張王雪、張裕衡及張彩霞於81年3月2日以繼承為登記原因，登記為權利人，權利範圍各3分之1，其中張王雪於96年4月26日死亡，由長子張裕衡、長女張彩霞繼承，又張裕衡早於83年9月12日死亡，應由張裕衡之長子張禎瑞、次子張禎琪、三子張禎育代位繼承之，另張彩霞於101年11月16日死亡，其繼承人為配偶朱高美、長子朱介國、次子朱介民。是應由張禎瑞、張禎琪、張禎育、朱高美、朱介國、朱介民繼承如附表一編號1張王雪就系爭3686號地上權之權利範圍3分之1部分。再張裕衡死亡，其繼承人為配偶高吟行及長子張禎瑞、次子張禎琪、三子張禎育，是應由高吟行、張禎瑞、張禎琪、張禎育繼承如附表一編號2張裕衡就系爭3686號地上權之權利範圍3分之
1部分。而張彩霞死亡，應由其繼承人即朱高美、朱介國、朱介民繼承張彩霞如附表一編號3就系爭3686號地上權之權利範圍3分之1部分。其次，附表二編號1至9所示坐落於系爭土地上之登記字號81年淡地登字第6561號地上權（下合稱系爭6561號地上權）現分別由張黃梅、張景銘、張景益、張美玉、張景立、張景川、黃張嬰子、莊張隨、張美雲於81年4月17日以繼承為登記原因，登記為權利人，權利範圍各
9分之1，其中張黃梅於85年3月11日死亡，其繼承人為張景銘、張景益、張美玉、張景立、張景川、黃張嬰子、莊張隨、張美雲。是應由張景銘、張景益、張美玉、張景立、張景川、黃張嬰子、莊張隨、張美雲繼承如附表二編號1張黃梅就系爭6561號地上權之權利範圍9分之1部分。再者，系爭3686號地上權設定時，係設定坐落於同上段1107、1108、1108-1地號土地，另系爭6561號地上權設定時，係設定坐落於同上段1110、1109、1109-1地號土地。而同上段1107、11
08、1108-1、1110、1109、1109-1地號土地設定上開地上權時尚未與系爭土地分割，均屬重測前淡水段新厝小段2、2-1地號土地。嗣淡水段新厝小段2、2-1地號土地陸續分割，然地政機關並未以分割後地號土地為基礎，就系爭3686號地上權及系爭6561號地上權之權利範圍重新勘測後再為登載，而將系爭3686號地上權逕為轉載於系爭土地及同上段1107、1108、1108-1地號土地，將系爭6561號地上權逕為轉載於系爭土地及同上段1110、1109、1109-1地號土地。換言之，系爭3686號地上權、系爭6561號地上權於設定之始即非坐落於系爭土地上，即系爭土地上並無系爭3686號地上權、系爭6561號地上權存在，原告自得請求確認系爭3686號地上權、系爭6561號地上權於系爭土地上不存在。又地政機關所為系爭3686號地上權、系爭6561號地上權登記對於系爭土地之所有權顯有妨害，原告自得請求被告塗銷登記。縱認系爭3686號地上權、系爭6561號地上權於系爭土地上存在，張王雪、張裕衡、張彩霞、張黃梅、張景銘、張景益、張美玉、張景立、張景川、黃張嬰子、莊張隨、張美雲於81年以繼承為登記原因登記為地上權人時起，迄今已逾20年，且系爭3686號地上權、系爭6561號地上權原始成立之目的即非於系爭土地上、下有建築物、其他工作物或竹木，僅係因土地分割而轉載於系爭土地，應認系爭3686號地上權、系爭6561號地上權之成立目的已不存在，原告亦得依民法第833之1之規定，訴請將系爭3686號地上權、系爭6561號地上權終止，並依民法第767條第1項中段、後段請求被告塗銷。爰先位請求確認系爭3686號地上權、系爭6561號地上權於系爭土地上不存在，及依民法第767條第1項中段、後段規定請求被告塗銷系爭3686號地上權、系爭6561號地上權登記，另備位請求終止系爭3686號地上權、系爭6561號地上權，及依民法第767條第1項中段、後段規定請求被告塗銷系爭3686號地上權、系爭6561號地上權登記等語。並聲明：如壹、一變更後聲明。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查，原告主張其為系爭土地之所有權人，系爭3686號地上權及系爭6561號地上權自始設定權利範圍即非坐落於系爭土地上，然地政機關之登記資料，系爭土地之他項權利部有系爭3686號地上權及系爭6561號地上權之記載。可認系爭土地上是否存有系爭3686號地上權及系爭6561號地上權仍不明確，系爭土地是否有地上權之他項權利之不安狀態，並得以確認地上權不存在訴訟除去該不安狀態，是原告提起本件訴訟，應有確認利益。
四、原告主張之事實，已據其提出與所述相符之土地登記謄本、地籍圖資網路便民服務系統查詢地籍、門牌套繪圖、現場照片張王雪、張裕衡、張彩霞、張黃梅之全體繼承人戶籍謄本、繼承系統表、新北市淡水地政事務所38年12月29日收件第
858號、第862號、第863號地上權申請資料、系爭土地周邊地籍圖謄本、重測前淡水段新厝小段2、2-1地號土地全部土地登記資料為證（見士調卷第11頁至32頁、本院卷第31頁至125頁），另有新北市淡水地政事務所106年5月26日新北淡地資字第1064028030號函及淡水段新厝小段2、2-○○○區○○段1107（重測前為淡水段新厝小段2-5）、1108（重測前為淡水段新厝小段2-3）、1108-1（分割自1108）、1109（重測前為淡水段新厝小段2-2）、1109-1（分割自1109）、1110（重測前為淡水段新厝小段2-8）等8筆土地公務用登記謄本、異動索引、人工登記簿（日治土地台帳、光復後新舊簿以及建物填報表）等地籍資料在卷可佐（見本院卷第139頁至443頁），被告經合法通知均未到庭，亦未提出書狀作何聲明及陳述加以否認爭執，本院審酌前開書證，認原告之主張均為真實。
五、按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。查系爭3686號地上權設定時，係設定於同上段1107、1108、1108-1地號土地，另系爭6561號地上權設定時，係設定於同上段1110、1109、1109-1地號土地。而同上段1107、1108、1108-1、1110、1109、1109-1地號土地設定地上權時尚未與系爭土地分割，均屬重測前淡水段新厝小段2、2-1地號土地。嗣淡水段新厝小段2、2-1地號土地陸續分割，然地政機關並未以分割後地號土地為基礎，就系爭3686號地上權及系爭6561號地上權之權利範圍重新勘測後再為登載，而將系爭3686號地上權逕為轉載於系爭土地及同上段1107、1108、1108-1地號土地，將系爭6561號地上權逕為轉載於系爭土地及同上段1110、1109、1109-1地號土地。故系爭土地上之系爭3686號地上權及系爭6561號地上權登記實係由地政機關將原淡水段新厝小段2、2-1地號土地上之登記事項轉載而來。然按地上權係以在他人土地上有建築物或工作物或竹木為目的而使用土地之權。又按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，民法第758條、第760條分別定有明文。是則物權之變動，須由權利人為物權變動之意思表示且經登記始生效力，不因地政機關將原登記事項轉載即發生創設物權之效力。而系爭3686號地上權及系爭6561號地上權之設定位置既分別於同上段1107、1108、1108-1地號土地，及同上段1110、1109、1109-1地號土地，應認所有權人與地上權人就地上權設定互為意思表示一致之範圍及位置之並不及於系爭土地。準此以言，系爭3686號地上權及系爭6561號地上權之地上權人絕不因原淡水段新厝小段2、2-1地號土地其後分割增加系爭土地地號，而對於系爭土地取得地上權。則原告主張系爭土地上並無系爭3686號地上權及系爭6561號地上權存在等語，即為可採。
六、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項中段、後段定有明文。原告為系爭土地之所有人，系爭3686號地上權及系爭6561號地上權登記之存在，已妨礙原告所有權之行使，是原告自得請求地上權人塗銷。再按「本件被上訴人訴請塗銷『 陳阿發 』名義之地上權登記部分，陳阿發已於七十二年八月十一日死亡，該地上權因尚未辦畢繼承登記，倘陳阿發生前已負有塗銷登記之義務，即可逕行請求陳阿發之繼承人直接辦理塗銷其名義之登記，固無由其繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必要，但遺產於分割前，為全體繼承人公同共有，應負塗銷義務者，仍為全體繼承人。苟未以全體繼承人為共同被告，其當事人之適格自有欠缺」（最高法院91年度台上字第1350號判決要旨參照）。查，系爭3686號地上權及系爭6561號地上權之登記地上權人及繼承人分別如附表一及附表二「地上權人欄」及「繼承人欄」所示，業如前述。而張王雪、張裕衡、張彩霞、張黃梅登記為地上權人部分，其4人分別於96年4月26日、83年9月12日、101年11月16日、85年3月11日死亡，又其繼承人均尚未辦畢繼承登記，惟其4人於生前即負有塗銷登記之義務，依前揭說明，原告可逕行請求其4人之繼承人直接辦理塗銷其4人名義之地上權登記。從而，原告本於民法第767條第1項中段、後段之規定請求①張禎瑞、張禎琪、張禎育、朱高美、朱介國、朱介民塗銷附表一編號1所示地上權登記。②高吟行、張禎瑞、張禎琪、張禎育塗銷附表一編號2所示地上權登記。③朱高美、朱介國、朱介民塗銷附表一編號3所示地上權登記。④張景銘、張景益、張美玉、張景立、張景川、黃張嬰子、莊張隨、張美雲塗銷附表二編號1所示地上權登記。⑤張景銘塗銷附表二編號2所示地上權登記。⑥張景益塗銷附表二編號3所示地上權登記。⑦張美玉塗銷附表二編號
4所示地上權登記。⑧張景立塗銷附表二編號5所示地上權登記。⑨張景川塗銷附表二編號6所示地上權登記。⑩黃張嬰子塗銷附表二編號7所示地上權登記。⑪莊張隨塗銷附表二編號8所示地上權登記。⑫張美雲塗銷附表二編號9所示地上權登記之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，不應准許。
七、綜上，原告先位請求確認系爭3686號地上權及系爭6561號地上權於系爭土地上不存在，為有理由。另原告本於民法第76
7條第1項中段、後段之規定，請求①張禎瑞、張禎琪、張禎育、朱高美、朱介國、朱介民塗銷附表一編號1所示地上權登記。②高吟行、張禎瑞、張禎琪、張禎育塗銷附表一編號2所示地上權登記。③朱高美、朱介國、朱介民塗銷附表一編號3所示地上權登記。④張景銘、張景益、張美玉、張景立、張景川、黃張嬰子、莊張隨、張美雲塗銷附表二編號
1所示地上權登記。⑤張景銘塗銷附表二編號2所示地上權登記。⑥張景益塗銷附表二編號3所示地上權登記。⑦張美玉塗銷附表二編號4所示地上權登記。⑧張景立塗銷附表二編號5所示地上權登記。⑨張景川塗銷附表二編號6所示地上權登記。⑩黃張嬰子塗銷附表二編號7所示地上權登記。
⑪莊張隨塗銷附表二編號8所示地上權登記。⑫張美雲塗銷附表二編號9所示地上權登記之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，不應准許。
八、末按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以栽判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸栽判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判。本件原告提起之先位之訴，為一部有理由一部無理由，則有關原告備位聲明請求部分，本院自無庸審酌，併此敘明
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項、第2項。
中華民國106年8月28日
民事第一庭法官林銘宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國106年8月28日
書記官劉雅萍附表一┌─┬──────┬────┬────┬──────┬────────┬────────────┐│編│土地坐落│地上權人│權利範圍│地上權登記收│地上權登記日期│繼承人││號││││件號│││├─┼──────┼────┼────┼──────┼────────┼────────────┤│1│新北市淡水區│張王雪│3分之1│81年淡地登字│81年3月2日│張禎瑞、張禎琪、張禎育、│││ 長興段 1111、│││第3686號││朱高美、朱介國、朱介民│├─┤1112、1112-1├────┼────┼──────┼────────┼────────────┤│2│地號土地│張裕衡│3分之1│同上│同上│高吟行、張禎瑞、張禎琪、││││││││張禎育│├─┤├────┼────┼──────┼────────┼────────────┤│3││張彩霞│3分之1│同上│同上│朱高美、朱介國、朱介民│││││││││└─┴──────┴────┴────┴──────┴────────┴────────────┘附表二┌─┬──────┬────┬────┬──────┬────────┬────────────┐│編│土地坐落│地上權人│權利範圍│地上權登記收│地上權登記日期│繼承人││號││││件號│││├─┼──────┼────┼────┼──────┼────────┼────────────┤│1│新北市淡水區│張黃梅│9分之1│81年淡地登字│81年4月17日│張景銘、張景益、張美玉、│││長興段1111、│││第6561號││張景立、張景川、黃張嬰子│││1112、1112-1│││││、莊張隨、張美雲│├─┤地號土地├────┼────┼──────┼────────┼────────────┤│2││張景銘│9分之1│同上│同上││├─┤├────┼────┼──────┼────────┼────────────┤│3││張景益│9分之1│同上│同上││├─┤├────┼────┼──────┼────────┼────────────┤│4││張美玉│9分之1│同上│同上││├─┤├────┼────┼──────┼────────┼────────────┤│5││張景立│9分之1│同上│同上││├─┤├────┼────┼──────┼────────┼────────────┤│6││張景川│9分之1│同上│同上││├─┤├────┼────┼──────┼────────┼────────────┤│7││黃張嬰子│9分之1│同上│同上││├─┤├────┼────┼──────┼────────┼────────────┤│8││莊張隨│9分之1│同上│同上││├─┤├────┼────┼──────┼────────┼────────────┤│9││張美雲│9分之1│同上│同上││└─┴──────┴────┴────┴──────┴────────┴────────────┘附表三
┌─────────────┬───────┐│當事人│負擔比例│├─────────────┼───────┤│張禎瑞、張禎琪、張禎育、│於繼承張王雪之││朱高美、朱介國、朱介民│遺產範圍內連帶│││負擔百分之十六│├─────────────┼───────┤│高吟行、張禎瑞、張禎琪、│於繼承張裕衡之││張禎育│遺產範圍內連帶│││負擔百分之十六│├─────────────┼───────┤│朱高美、朱介國、朱介民│於繼承張彩霞之│││遺產範圍內連帶│││負擔百分之十六│├─────────────┼───────┤│張景銘、張景益、張美玉、│於繼承張黃梅之││張景立、張景川、黃張嬰子│遺產範圍內連帶││、莊張隨、張美雲│負擔百分之四│├─────────────┼───────┤│張景銘│百分之六│├─────────────┼───────┤│張景益│百分之六│├─────────────┼───────┤│張美玉│百分之六│├─────────────┼───────┤│張景立│百分之六│├─────────────┼───────┤│張景川│百分之六│├─────────────┼───────┤│黃張嬰子│百分之六│├─────────────┼───────┤│莊張隨│百分之六│├─────────────┼───────┤│張美雲│百分之六│└─────────────┴───────┘