裁判字號：臺灣臺中地方法院97年易字第4531號刑事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：竊盜
臺灣臺中地方法院刑事判決97年度易字第4531號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺灣臺中監獄執行中)上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第2031號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○於民國九十六年十二月二十五日十九時許，意圖為自己不法之所有之竊盜犯意，持客觀上足對人之生命、身體構成威脅之剪刀二支及Ｔ型破壞工具一把，將丁○○所有，停放於嘉義縣朴子市○○街與八德路口之車號00－0000號自用小客車之兩邊車門鎖及車頭大鎖予以破壞，並進入車內，於駕駛座右方之乘客座內搜尋財物，於尚未得手之際，遭丁○○發覺，隨即倉皇逃逸而未得逞，因認被告乙○○涉有刑法第三百二十一條第二項、第一項第三款之加重竊盜未遂罪嫌。
貳、證據能力之認定：
一、證人即告訴人丁○○（下稱證人丁○○）之警詢筆錄，無證據能力：
（一）按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又同法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。是以，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，必須與審判中以證人身分具結所為之證言，有所不符，亦即須具備相反性要件，倘陳述不具相反性要件，自無庸考慮先前陳述是否具備特別可信性及必要性之要件。
（二）本件證人丁○○於司法警察調查中所為之陳述（警詢筆錄），與審判中以證人身分具結所為之證言，並無不符，與刑事訴訟法第一百五十九條之二之相反性要件不符，自無該條傳聞法則例外之適用。依照同法第一百五十九條第一項規定，證人丁○○之警詢筆錄為傳聞供述，應無證據能力。
二、證人丁○○於警詢及查中之指認，均無證據能力：
（一）按刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法雖未明定關於指認之程序，然因指認人可能受其本身觀察能力、記憶能力及真誠性之不確定因素影響，參諸刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之三規定被告以外之人所為審判外之陳述，須有可信之情況，始得作為證據之趣旨，是如何由指認人為適當正確之指認，自應依個案具體情形而定。案發後之初次指認，無論係司法警察（官）調查或檢察官偵查中所為，常重大影響案件之偵查方向甚或審判心證，自當力求慎重無訛，故除被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、熟識親友、特徵顯著、曾長期近距接觸、現行犯或準現行犯，或其他無誤認之虞者，方得採行當面、單獨之指認外，皆應依訴訟制度健全國家之例，以「真人列隊指認」方式為之，不宜以單獨一人供指認，或僅提供單一照片，甚或陳舊相片，以作指認，更不得有任何暗示、誘導之不正方法，否則其踐行之程序即非適法，自難認已具備傳聞法則例外之可信性要件，最高法院九十五年度臺上字第三二四一號判決意旨參照。是以，在偵查程序中所為之指認，仍不得僅以單獨照片或單獨一人供指認，亦不得有暗示或誘導之方法，否則其指認所為之陳述，即不得採為證據。復按證人於警局指認，係屬審判外之陳述，須於合乎刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，始具有證據能力。而原判決以本件不合於得單獨指認之情形，警方卻未依「真人列隊指認」之精神，提供多張口卡供…等三人指認，指認程式不具有特別可信性，認無證據能力。惟內政部警政署（下稱警政署）係於九十年八月二十日訂定發布，九十二年十一月二十一日修正發布「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，明定司法警察、司法警察官於調查犯罪嫌疑人所為之指認，應於指認前由指認人先陳述嫌疑人的特徵，不得有任何可能暗示、誘導之安排出現；必須告訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中；應採取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式的單一指認；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指認。而本件案發時警政署尚未發布上開指認犯罪嫌疑人程序要領…依當時辦案通例，僅以…等人之照片供…等三人指認，能否以違反案發後發布之上開指認要領，認無證據據能力，已非無疑。復按警局所為之審判外指認，須合於正當法律程序，係指不得有不當暗示或誘導，致影響指認之正確性。所謂「真人列隊指認」精神，亦係本於相同意旨而規定。然是否違反正當法律程序，並非僅以「單一」或「複數」指認為唯一依據；仍須以指認人對於嫌疑人之印象是否存在警局指認程序之前，或有無受警員不當誘導所致，並以犯罪發生前指認人有無觀看嫌疑人之機會、當時注意嫌疑人之程度、指認時之確定度如何及犯罪發生距指認之時間長短等，作為具體判斷標準，最高法院九十七年度臺上字第五五三八號判決意旨參照。
（二）證人丁○○於偵查中，雖曾於檢察官九十七年十月八日偵詢時，指認當時在庭之被告，即為竊取證人丁○○車內物品之人(偵卷第二十九頁），然由該次指認之過程，檢察官係先以「九十六年十二月二十五日晚上七時，是否到嘉義縣朴子市○○街與八德路，帶剪刀及Ｔ型破壞工具？」於被告乙○○答稱「我沒有去過嘉義。」後，再詢問證人丁○○「是否此人？」之方式詢問，並非採取「真人列隊指認」方式，而係僅提供被告乙○○為單一選項供證人丁○○指認，且在要求證人丁○○指認之前，即已將本件犯罪事實之時間、地點，內含於前一問句中，顯有誘導、誤導指認人之虞。且本件被告乙○○非知名人士或其它具有顯著特徵，而無誤認之虞者，依前開判決意旨，證人丁○○於偵查中所為指認，除為單一指認外，距犯罪時間已將近十月，而證人丁○○又僅泛稱「確定是」，並無指出其特徵，其指認確切度並不高，且在指認前，已讓證人丁○○有觀看被告乙○○之機會，復將犯罪時間、地點內含於詢問之問題中，有誘導、誤導證人丁○○之虞，故揆諸前揭判決意旨說明，其指認並無證據能力。
（三）又證人丁○○於警詢時之指認，其中就口卡部分，深黑且影印模糊不清，另就指認犯罪嫌疑人紀錄表部分，雖有於詢問事項中提及特徵為「身高一百六十五公分左右、皮膚黑、頭髮短髮」，並諭知「犯罪嫌疑人並不一定於被指認之中」（參警卷第十二頁），然按證人丁○○指認時，已距事發日約一個月之久，且係見聞報紙所刊登之被告乙○○照片，才前往派出所進行筆錄製作，故在指認之前，已因見聞報紙之照片而受誘導有先入為主之預設立場，故其於警詢中之指認，亦無證據能力。
參、本院之判斷：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照；並認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。再被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院六十一年臺上字第三○九九號判例意旨參照）。且按現行刑事訴訟法固無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格（即證人能力），然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院九十四年度臺上字第三三二六號判決意旨參照）。是被害人之證述若有瑕疵，復無補強證據足以擔保其指證、陳述之真實性，而無法究明真偽，則被害人單方面之指述即難採為認定事實之依據。復按犯罪事實依法應依證據認定之，不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之論據，最高法院二十一年上字第四七四號判例意旨參照。
二、本件公訴人認被告乙○○涉犯上開加重竊盜未遂罪嫌，無非係以證人丁○○於警詢、偵查之供述，及扣案之剪刀二支及Ｔ型破壞工具一把，為其主要論據。經查：
（一）證人丁○○於本院審理時，自稱當時所看到之竊賊並未戴手套，而於扣案之剪刀二支及Ｔ型破壞工具上，警察雖到現場試圖採集指紋，但均未採到指紋乙節，業據證人丁○○到庭結證綦詳（本院卷第六十八頁）。是以，本件並無直接證據可證被告乙○○有為證人丁○○所稱之竊盜行為，堪以認定。
（二）另證人丁○○雖於警詢、偵查及本院審理時，均一再指稱被告乙○○即為其親眼目睹之行竊之人，然證人丁○○於本院審理時亦稱：竊賊當時理三分頭之短髮，跟伊差不多，比現在當庭之被告乙○○多一點點等語（參本院卷第六十八頁反面），然觀之本件被告乙○○於本院九十七年十二月二十三日庭訊，係因在監執行而理平頭，故證人丁○○何以能從已理成平頭之被告乙○○，回推係當時所親眼目睹之行竊之人？已非無疑。又證人丁○○前揭關於親眼目睹行竊之人之特徵描述，對照本院職權向臺中縣警察局清水分局清水派出所調閱被告乙○○於九十六年十二月二十九日遭緝獲之資料，經該局於九十七年十二月十三日中縣清警偵字第○九七○○四四六六一號函附之刑案現場照片（本院卷第五十六頁下方照片）以觀，本件被告乙○○遭緝獲之時間（九十六年十二月二十九日凌晨五時五十分），相距證人丁○○所稱遭竊之行為時（九十六年十二月二十五日十九時許），僅四天左右之時間，衡之常情，髮型應不致有過大轉變，但本院提示前揭照片詰問證人丁○○，證人丁○○卻答稱：有像，但我看本人比較準等語（參本院卷第六十八頁反面），僅認「有像」，並無法十分明確證述即為本件被告乙○○。從而，以本院九十七年十二月二十三日之被告乙○○本人，已因在監執行而理平頭，距離被告乙○○於九十六年十二月二十九日遭緝獲時之髮型，已相去甚遠，證人丁○○與被告乙○○素未相識，卻得以事隔將近一年，已理平頭之被告乙○○，回憶九十六年十二月二十五日目睹之行竊之人，其可信性即值懷疑；而以距事發較近之被告乙○○於九十六年十二月二十九日另案遭查獲之照片，證人丁○○卻僅稱「有像」，亦無法十分確定係被告乙○○。故本院認證人丁○○於司法警察調查、檢察官訊問及本院審理時，雖均指認被告乙○○係行竊之人，但並無法清楚指認行竊之人之身材及特徵。又其於偵查中，距案發已達十月之久，通常一般人，因時間經過越久遠，記憶越模糊，證人丁○○竟稱從被告乙○○之臉型與身材，一入庭即認出係被告乙○○，故其偵查中指認，不無受檢察官暗示之影響。又證人丁○○因見報紙所刊登之照片，又於警詢指認時見被告乙○○之照片，偵查中又見被告乙○○之本人，故至本院審理開庭止，已有數面之緣，可能早已記憶被告乙○○之面貌及身材，加以證人確有遭人行竊之事實，且之前既已指認被告乙○○所為，從被害人之被害心理來看，縱使其記憶模糊，在無法找到真兇前，仍有可能堅持其先前之指認無誤，在上述因素交互影響下，證人丁○○所為之指認，仍存在著誘導、誤認，堅持己見等不可靠性之可能，自難採為認定被告有罪之證據。故其於本院審理時之證述，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，不能據為有罪之認定。
（三）又針對本件證人丁○○何以主動向嘉義水上分局水上派出所檢舉被告乙○○之竊盜犯行，據證人丁○○於本院審理時均稱：於九十七年一月二十五日見自由時報上有被告乙○○之照片，因輪廓很像，矮矮胖胖，臉尖尖的…因被告乙○○當時有與伊面對面說話，也跑給 伊追 ，應該是被告乙○○沒有錯等語（參本院卷第六十八頁），經本院職權上「自由時報資訊網」（網址為：http://www.libertyti
mes.com.tw/index.htm）右側之「新聞查詢」欄位（htt
p://iservice.libertytimes.com.tw/IService2/search.
rch.ph.php），並未查得此一新聞，而證人丁○○及公訴人，亦均無法提出當時證人丁○○所稱之報載照片為何，故無從比對。但被告乙○○於本院審理時既稱報紙係伊遭查獲後，於中國醫藥學院所拍攝等語（參本院卷第六十九頁），可見被告乙○○於九十六年十二月二十九日遭查獲時，確實曾經員警拍攝照片，並登載於報紙媒體，應係屬實。然查，證人丁○○於見聞報紙照片時，主動向嘉義市水上分局水上派出所報案，並於該次警詢時，即曾明白證述見行竊之人於逃跑後，隨即坐上一輛車號00－0000號白色福特嘉年華汽車逃逸等語（參警卷第二頁），然車號00－0000號之車輛，車身顏色係「藍淺藍」，車種係「自用小客貨」，車身式樣係「箱式」，且自八十一年一月二十四日發照，最近一次異動之九十四年八月十七日後，並無任何失竊紀錄等情，有卷附車籍資料查詢結果可參（警卷第十六頁），佐以證人丁○○於本院審理時結證稱：當時警察有去查白色福特嘉年華之車主，但警察查車牌，發現是小貨車，警察也有去問過車主，車主說沒有失竊，車子及車牌都在，且看到車子在臺中，跟伊看到之車種不一樣等語（參本院卷第六十八頁反面），顯然與證人丁○○當時所見不符。從而，或係因證人丁○○視線不佳致車牌號碼看錯，或係因證人丁○○記憶不清而記錯，或係因車牌經偽造、變造後加以掛載，故關於車牌之證述，即無法作為認定被告乙○○有竊盜行為之證據。況證人即九十六年十二月二十九日查獲被告乙○○之臺中縣警察局清水分局清水派出所員警丙○○於本院九十七年十二月二十三日庭訊時，亦結證稱：伊於九十六年十二月二十八日二十二時執行巡邏勤務，發現七Ｗ－一八一五號車輛，係失竊車輛，伊便與員警 王文曲 、 黃耀徵 、 楊志宏 前去埋伏，在同月二十九日凌晨五點五十分許查獲被告乙○○，並查獲五Ｗ－一八一五、八七一二－ＴＺ等二只車牌，並沒有查獲ＭＮ－五六八七號之車牌等語（參本院卷第六十九頁），足證於證人丁○○自稱遭竊之時間後四天，於被告乙○○遭查獲時，並未查獲有ＭＮ－五六八七號車牌。是以，若因視線或記憶等因素而誤認車號，則已無從查證真實車號；反之，若證人丁○○所述車號正確，則該上ＭＮ－五六八七號車輛之行竊之人，應非本件被告乙○○，亦堪認定。
（四）另被告乙○○提出其於九十六年十二月間，均與證人甲○○在一起乙節，業據本院傳訊證人 王國訊 到庭，然據證人甲○○到庭結證稱：伊幫被告乙○○交保一件竊盜罪案件，之後伊便住在一起去玩等語（參本院卷第六十七頁），然查證人甲○○所稱具保之「竊盜案件」，被告乙○○自承即為其九十六年十二月二十九日因通緝遭緝獲之案件，則依證人甲○○所述，僅能證明九十六年十二月二十九日被告乙○○遭緝獲經命具保後之行蹤，與本件證人丁○○所述遭竊之時間，自屬無涉。
（五）另被告乙○○所稱與證人甲○○一同前去雲林縣櫻花汽車旅館及臺中縣清水鎮皇春賓館投宿等情，經本院職權函調前揭二間旅宿業，均回覆無相關資料（本院卷第四十五頁至四十八頁、五十三頁）；又被告乙○○稱其於九十六年十二月二十九日遭員警緝獲時，員警即告知已在被告乙○○住處埋伏一個星期等語（本院卷第十五頁反面），亦與證人丙○○於本院審理時結證稱：伊僅有埋伏九十六年十二月二十八日一個夜晚等語（參本院卷第六十九頁）不符，雖被告乙○○所提前揭反證均無法成立，然揆諸前揭判例意旨之說明，仍不得僅以被告所提反證不成立即執為有罪之論斷。
（六）從而，本院認證人丁○○雖無任何誣指或構陷被告乙○○之動機，但本院審酌證人丁○○於警詢及偵查中之指認，有如前所述之瑕疵存在，嗣於本院審理中之證述，雖亦堅稱被告乙○○係行竊之人，但因本院審理時，距事發已相隔一年，證人丁○○又以外型因在監執行而相異之被告乙○○現狀，據以指認係其所目睹之行竊之人，而其於本院審理時證述所目睹行竊之人之特徵，又與被告乙○○於九十六年十二月二十九日遭查獲時所拍攝之照片相去甚遠，準此，本件既不能排除證人丁○○誤認之可能，則公訴人所指摘被告乙○○之犯行，本院仍有所存疑，依罪疑唯輕之法則，自應為被告乙○○有利之認定。
三、綜上所述，本件公訴人所舉之證據，主要論據係證人丁○○之證述，然證人丁○○之證詞，既有前述瑕疵，不能排除係誤認之可能。而被告乙○○所提之反證，雖不能證明被告乙○○未前往嘉義之詞為真，但亦不得以被告乙○○之反證不成立，即反推被告乙○○有公訴人所指之犯行。至證人丁○○確實遭受行竊。但其遭行竊，是否被告乙○○所為，就檢察官所舉前揭全部證據觀之，仍無法使本院達到確信之程度。此外，本院復查無其他積極之事證，足認被告確有公訴人所指之竊盜未遂之犯行，本件為不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國97年12月31日
刑事第十一庭法官林慶郎以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」
書記官廖春玉中華民國97年12月31日