裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院102年侵上更(一)字第5號刑事判決
裁判日期：民國103年09月10日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決102年度侵上更(一)字第5號上訴人即被告 陳凱晟 選任辯護人 傅爾洵 律師(法扶)上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國101年8月21日第一審判決（100年度侵訴字第37號；起訴案號：
臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第1226號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回，本院更為判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、己○○前於民國92年間因放火燒毀建築物案件，經臺灣臺東地方法院於92年12月29日以92年度訴字第145號判處有期徒刑2年，緩刑5年確定，俟經撤銷緩刑，減為有期徒刑1年；又於93年間因妨害自由案件，再經同院於94年9月16日以93年度訴字第174號判處有期徒刑2年確定，上開2罪接續執行，於97年7月25日假釋出監，於同年10月18日縮短刑期執行完畢；又於95年因妨害自由等案件，經本院於97年9月4日以97年度上訴字第38號判處有期徒刑10月、5月、5月，並減刑為5月、2月15日、2月15日，定應執行有期徒刑8月確定，於98年1月13日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，基於強制性交之犯意，而有下列犯行：
(一)99年7月2日後某日晚上7時許，以申辦行動電話為由，邀請甫滿十四歲代號為0000甲000000男子（民國00年0月0生，真實姓名、年籍資料詳如代號與真實姓名對照表，下稱甲男）共同騎乘機車前往臺東市○○路之遠傳電信門市，隨即提議載甲男去遊玩，甲男不疑有他，搭上機車後，己○○即將機車騎往臺東市地處偏僻之中華橋底下，下車後，在路旁之木椅上，己○○出言恫嚇甲男，要求甲男舔其奶頭、生殖器，否則將要毆打甲男，致使甲男心生畏懼不敢反抗，接著強壓甲男頭部往其陰莖，以其陰莖插入甲男之口腔內，迫使甲男為其口交而性交得逞。
(二)99年9月4日趁騎乘機車搭載甲男返家之機會，逕將甲男載往臺東市○○路○○○號之國都旅社311號房，強令甲男舔其奶頭、以口含住其陰莖，惟遭甲男拒絕，旋揚言毆打甲男，致甲男不敢反抗，並強壓甲男頭部就範，以其陰莖插入甲男的口腔內，迫使甲男為其口交而性交得逞。嗣經0000甲000000A（民國00年00月0生，真實姓名、年籍資料詳如代號與真實姓名對照表，下稱乙女）向員警檢舉，始悉上情。
二、案經甲男訴由臺東縣警察局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、被害人身分之保密：按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。查本件必須公示之判決書，因有揭露足以識別被害人身份資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，就被害人甲男之身份以代號表示（代號及真實姓名對照表，置於警卷證物袋內），合先敘明。
二、證據能力
(一)按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。此項規定必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述「與審判中不符」，或到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始得適用上開規定。而所謂「與審判中不符」，係指待證之主要事實，證人之陳述前後不符之謂。此如先前之陳述較為詳盡，之後之陳述簡略或改稱忘記、不知道，甚或引正當理由而拒絕陳述等等均包含在內。至所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在較可信為真實之特別情況下所為者而言。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要事實之存在或不存在，已無從自同一供述者取得與先前相同之陳述內容而言。本件被害人即證人甲男、證人乙女及證人0000甲000000B（真實姓名、年籍資料詳如代號與真實姓名對照表，下稱丙女）於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬傳聞證據，而辯護人既爭執上開供述證據之證據能力，且證人甲男、乙女及丙女於警詢時之言詞陳述與審判中之證述，並無明顯不符之情形，揆諸前揭規定，應認證人甲男、乙女及丙女於警詢時之陳述無證據能力。
(二)復按刑事訴訟法第158條之3明定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，故證人除有同法第186條第1項所定不得令其具結之情形外，均應命其具結，衡其立法目的，乃在擔保該證言係據實陳述，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力。是證人0000甲000000C（真實姓名、年籍資料詳如代號與真實姓名對照表，下稱丁男）於偵查中未經具結之陳述，依前揭說明，不具證據能力。
(三)次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查被告以外之人向檢察官所為之陳述，性質上本屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人於偵查中所為之陳述，除有「顯有不可信之情況」外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人乙女、丙女於檢察官偵查中供前具結後所為之陳述，依卷內事證，未顯示其陳述有何顯不可信之情狀，自具有證據能力。另按證人應命具結，但未滿十六歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款亦有明文，本件證人甲男於偵查中向檢察官所為之證述，因甲男未滿16歲，依法不得具結，是甲男於偵查中所為陳述，原則上即有證據能力。
(四)又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項、第206條第1項定有明文，可知法院囑託機關鑑定並未準用同法第202條鑑定人具結義務之規定，故法院囑託機關鑑定不受傳聞法則之拘束甚明。經查，本院委託高雄市立凱旋醫院對被害人甲男所為之精神鑑定，其實際進行鑑定者係成人精神科專科醫師，報告詳載鑑定時所參考被害人之被害事實、被害人之身心發展史、學校史、職業作史、內外科疾病史、精神科就醫史，並為創傷後壓力症候群鑑定及診斷等內容，除擔保本案係由具有精神科專業知識經驗之醫師為鑑定外，該報告內容並足供本院檢驗、判別其進行鑑定之依據及過程為何，可認上開醫院已就法院囑託鑑定之經過情形以書面方式回覆綦詳，自應符合刑事訴訟法第208條第1項規定機關鑑定之要件，如前述實際為鑑定者於鑑定前依法亦無須再為具結，故本院認上開精神鑑定報告書具有證據能力。
(五)末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人傳聞證據之對質詰問權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見，並同意有證據能力，經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據尚屬適當，故上揭證據資料均有證據能力。另辯護人於本院更審前改稱國都存證信函（見第一審卷第26頁）並無證據能力（本院101年度侵上訴字第50號卷第47頁），然該存證信函與本案犯罪事實之認定，並無關連性，無再論述其證據能力之必要，附此敘明。
三、辯護人聲請傳喚證人國都旅社負責人 王珠蘭 以證明「被告與甲男入住國都旅社之過程，被告並無使用強暴脅迫強制甲男等情」，及傳喚詰問被害人甲男，並命被害人甲男接受測謊（本院卷第101頁）。經核辯護人要證人王珠蘭證明之待證事實為進出旅館櫃台之過程，然本案犯行係發生在旅社客人住宿之房間內，並非證人王珠蘭所能與聞，且辯護人所欲王珠蘭證明之待證事實與被告是否有本案犯罪事實並無直接關連。又被害人甲男業於第一審以證人身分到庭接受詰問（見第一審卷第48頁背面、第49頁及第55頁背面至第66頁背面），自無重複詰問必要；況本院亦本於直接審理而當庭詢問甲男對過去所為指訴是否實在，並經甲男供述明確（見本院卷第154頁）。另 佐以 案發時被害人僅14歲，其心志尚屬稚幼，且已於原審到庭證言，其證言是否可信，可依本案卷證一併綜合研析，尚無令其測謊之必要。因此，辯護人此部分之主張並無調查之必要，應予駁回，合先敘明。
貳、事實認定之理由
一、訊據被告於原審及本院準備程序期日否認有何犯罪事實欄所載犯行，辯稱：完全沒有這樣的事情，伊於99年7月初傍晚有到臺東市○○路之遠傳電信門市申辦電話，當時有騎機車載甲男一起去，辦完之後就載甲男回烤肉的地方。99年9月4日當天晚上伊跟甲男的大姐、二姐及甲男二姐的男朋友，大約有5、6個人去R2KTV唱歌、喝酒，當天伊喝酒醉請甲男載伊去住飯店，甲男是騎伊的機車載伊到旅社，當天伊已經醉到不省人事所以不能騎車，進去房間後伊就睡著了，第2天早上起來後，伊就沒有看到甲男了，飯店一個晚上新臺幣（下同）500元，是伊第2天早上付的云云。
二、按證人係在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之人，為證據方法之一種，有不可替代性，證人就其目擊被告犯罪所為指認之供述證據，如綜合其於案發當時所處之環境，已足資認定確能對該被告觀察明白、認知其行為之內容，該事後依憑證人之知覺及記憶所為之指認供述客觀可信，於指認過程中所可能形成之記憶污染、誤導判斷，均已排除，又於審判中，業已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，且依法踐行詰問對質之程序者，其指認供述即非不得採為證據（最高法院95年度台上字第4219號判決意旨參照）。再者，證人之證詞具有特殊性，與物證或文書證據之客觀性、不變性不同，而人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力之限制，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期其能如錄影重播般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦容易產生差異，故供述證據每因個人觀察角度、記憶存取、表達能力、誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，是其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度台上字第4387號判決意旨可參）。而刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證明力，委諸法官評價，即凡經合法調查，且有證據能力之證據，由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則以形成確信之心證，是心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據而獲得者。一種證據，不足形成正確之心證時，即應調查其他證據。如何從無數之事實證據中，採擇最接近事實原貌之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，本於直接審理所得之心證客觀判斷，方符真實發見主義之精神。倘將各項證據予以割裂，單獨觀察，分別評價，或針對證人之陳述，因枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則有所違背，所為判決當然違背法令（最高法院96年度台上字第5003號判決意旨參照）。次按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例暨90年度台上字第6078號、95年度台上字第1366號判決意旨足參）。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決要旨參照）。
矧人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待證人刻意記憶各項細節，是證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因供述之細節稍有不同，逕認其證言均不足為採。況大多數妨害性自主案件係於加害人與被害人獨處下所發生，故此類案件之案發經過本有其秘密不公開之特性，通常僅有被害人之指述為認定加害人犯罪事實有無之直接證據，而被害人於事發經過一段時間後再回憶陳述，難免會發生記憶不復如前清晰之情況，是就案件相關細節事項，先後陳述若有差異或矛盾，衡諸事理，自有可能。從而，證人供述證據之採認，應就供述者前後陳述整體為觀察，不宜斷章取義，以免曲解誤認，而同一證人前後供述之證言，縱令部分兩相歧異或未盡相符，究以何者可採，法院仍應本於直接審理作用所得之心證，依經驗法則、論理法則及證據法則，斟酌其他卷證資料或補強證據，綜為合理之比較，若其基本事實之陳述與真實性無礙，復有其他佐證可供審酌時，即就其一部分認為真實者予以採取，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，而採信其一部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言之理由，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨當無影響。再按被告之自白雖不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，但所謂「補強證據」，係指除該自白本身外，其他足以佐證自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與自白相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高法院99年度台上字第3182號判決意旨參照），合先敘明。
三、被告與被害人甲男有在前揭犯罪事實之時間、地點，一同相處之事實：
(一)犯罪事實㈠：⒈被告於警詢時供稱未與甲男單獨出去過，未用機車載過甲男
，辦手機當天沒有到甲男家中載甲男去找乙女及丙女。然於第一審準備程序時則改稱99年7月初傍晚有騎機車載甲男去台東市○○路之遠傳電信門市辦手機等語（第一審卷第21頁）。而乙女也證稱：我們在99年大概6、7月左右，有到丙女朋友的住家，大概豐榮路附近烤肉，伊有印象是己○○載甲男過去烤肉，之後甲男好像就被己○○載出去了，己○○說是要辦手機，然後就載甲男出去，伊以為很快就回來了，當天甲男就沒有回到烤肉的現場等語（見第一審卷第69頁背面至第71頁背面）。而甲男亦陳稱當時被告先到其住處說要找姊姊，因為在其他地方烤肉，因此一同轉往烤肉地點，之後被告說要去辦手機，所以搭乘被告之機車外出辦手機（第一審卷第57頁），足證被告確實騎乘機車載甲男外出。
⒉被告於警詢以及偵查中，原本一再否認曾經騎乘機車搭載甲
男前往中華大橋，嗣經甲男以及乙女等人一再指證後，被告方於第一審審理中承認確實有搭載甲男前往中華大橋，顯見被告之陳述並不真實。而且被告騎乘機車搭載甲男前往中華大橋，若純因辦理手機始有繞道前往情形，並無推諉謊稱之必要。然被告卻於警詢時卻完全否認騎乘機車載甲男外出之事實，足徵被告顯然在避免連結到甲男所稱離開台東市○○路遠傳電信門市後之去向，然甲男自始即明確指出有遭被告以機車帶往中華大橋下之情形，兩相對照，甲男之證言較被告之陳述為可信。
⒊根據現場照片所示（警卷第23頁以下），中華大橋是一座高
架陸橋，橋上車輛穿梭往來，橋下屬於河川行水道，除舖設簡易木頭人行短程走道外，四周樹木遮蔽，雜草叢生，大小石塊滿佈河道，地處偏靜。被告於晚間七時許，以辦理手機為由，將甲男載至僻靜之中華大橋橋下，如非別有所圖，豈有不辭辛勞，將甲男載至該處之必要。
(二)犯罪事實㈡：⒈被告確實於99年9月4日前往國都旅社投宿，有旅客登記簿附
卷可證（警卷第39頁）。而甲男也一再陳述曾經與被告一同前往投宿飯店，甲男證稱：第二次的性侵地點在飯店，飯店離中華路不會很遠，離大同路的一間百事網咖不會很遠，是在巷子裡，是屬於比較老舊的飯店，我們一開始在R2KTV唱歌，然後唱完歌就說要續攤，沒有機車，所以姐姐叫伊搭乘己○○的機車，然後我們就一起去飯店，伊是坐己○○的車子，己○○就說要先去租房子，然後就載伊一起過去，過去之後，己○○辦好然後就帶伊上樓，所謂租房子地點就是飯店（第一審卷第55頁背面以下）。丙女並證稱：唱歌的時候，在99年大概9月左右，伊、乙女、甲男跟己○○等人有到R2KTV，唱歌結束之後，伊請己○○載甲男回家，因為車子不夠，伊回到家時甲男不在家，伊有跟男朋友說「為什麼弟弟還沒到」，男朋友說「沒有關係」，可能男朋友想說甲男這麼大了，應該不會怎樣吧，隔天早上甲男才回家，伊有問甲男去哪裡，甲男說「他跟己○○去飯店睡覺」等語（見第一審卷第75頁以下、偵查卷第18頁）。足證被告藉著騎機車搭載甲男回家之便，與甲男一同前往投宿國都旅社。
⒉被告雖辯稱當天在R2KTV唱歌結束後，已經醉到不省人事所
以不能騎車，所以請甲男載伊去住旅社，進去房間後伊就睡著了，第2天早上起來後，伊就沒有看到甲男了，飯店一個晚上500元，是伊第2天早上付的；又辯稱因為唱完歌之後在海濱公園那邊有續攤，伊當時是載甲男過去，續攤喝完酒之後，伊不勝酒力沒有辦法騎車，就進了附近巷子的飯店休息，甲男跟著伊去飯店休息。然國都旅社99年9月4日旅客登記簿上記載己○○投宿於3樓11號房，並載明己○○之出生年月日及身分證統一編號（見警卷第39頁），當係己○○拿出中華民國國民身份證交由國都旅社櫃台值班人員登記，被告應無酒醉不醒人事之情形，被告所辯並不可採信。
⒊甲男於原審亦證稱其第二次仍搭被告機車，係因在R2KTV唱
歌結束大家仍要續攤，因無其他機車可搭載甲男，甲男不得已才依姐姐之要求而搭上被告之機車。且被告係佯稱要租房子才被帶上旅館房間，因不知道被告還要做甚麼事才跟上去（見原審卷第59頁正面、背面及第60頁）。佐以被告遭第一次性侵後因未告知他人，致其姊姊仍因相信朋友情誼才要甲男搭被告機車，應與一般友人一同外出玩樂之情理相符而可採信。
四、被告有使被害人甲男為其口交之行為：
(一)甲男於第一審審理中，詳細陳述被迫從事性交行為之經過，證稱：伊是從三姐即丙女那邊認識己○○的，第一次被己○○性侵的時間好像2年前暑假期間，這一次被性侵的經過伊有一點忘記了，伊一開始待在家，然後己○○就到家裡問伊說「姐姐他們在哪裡」，伊就說「在朋友家烤肉」，然後己○○就載伊一起去那邊烤肉，己○○說要載伊去買手機，辦手機的地點在中華路上鼎皇隔壁的手機店，然後買完手機己○○就騎機車載伊到一個橋下，好像是中華大橋，然後就在那邊被性侵，過程是到那邊己○○就叫伊坐在他的大腿上，然後己○○有威脅說「如果不幫他口交，他就用我的屁股」，「用我的屁股」是指說己○○用他的生殖器插入伊的屁股，然後有用手壓伊的脖子靠近他的胸口，然後己○○把衣服脫掉，叫伊舔他的乳頭，然後己○○就叫伊坐下，己○○就把褲子脫掉，然後就叫伊口交，「口交」是指用伊的嘴巴去含己○○的生殖器，當時己○○的生殖器有硬起來，之後己○○到旁邊自己用出來所以有射精（第一審卷第55頁背面以下）。
(二)被告將甲男帶到飯店後，隨即性侵甲男，甲男於第一審審理中詳細證述被害經過，其證稱：我們到飯店，己○○就叫伊先洗澡，洗完澡之後，我們到床上，己○○把衣服脫掉，然後叫伊幫他口交，後面忘記了，伊沒有向外求救是因為腦筋一片空白，己○○叫伊替他口交，第一次講的時候，己○○是好好講，然後第二次講，己○○就壓伊的脖子，口氣就有點差了，己○○當天有走到廁所射精等語（見第一審卷第55頁背面至第66頁背面）。甲男既已成年，竟然在被告要求下，即隨同被告前往投宿飯店，尤其已經遭被告性侵害後，卻仍前往飯店，頗有可疑。然而甲男也證稱：唱完歌後，三姊要我讓被告載，我當時有說不要，三姊考量沒人載我，所以硬要我讓被告載，我只好答應，...之後就到一間旅館開房間（第一審卷第63頁背面）。顯見甲男當時已經對被告心存戒心，不願意再搭乘被告之機車，無奈當時車輛不夠，諸位姊姊復不知甲男曾經遭被告性侵害之事，乃勉強甲男搭上被告之機車。而到了飯店，既然不是甲男熟悉之地方，甲男復無交通工具可以離開，在臺東地區更無便捷之大眾運輸工具，甲男並無其他選擇。自不能以甲男未儘速逃離飯店，據為有利被告認定之基礎。
(三)甲男指訴之佐證及憑信性分析：⒈按性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，基於其直接證據取得
之困難性及被害人之特殊性，醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，為鑑定證人或鑑定人身分。凡此，均屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據（最高法院99台上字第7053號判決意旨參照）。本案被害人甲男經本院囑託高雄市凱旋醫院對被害人為精神鑑定，被害人經鑑定報告「陸、綜合分析及建議：…在性侵事件發生後，案主有創傷經驗的再度體驗症狀（如會做惡夢、經過案發地時會不舒服、心情不好），逃避創傷經驗相關刺激（不想回憶與創傷事件、看電視有類似的情節時會逃避看、對原本有興趣的事情感覺沒有興趣、喜歡獨處、害怕與人建立親密、深入的關係），且整體的警醒度增加（如失眠、較神經質、易受驚嚇），衡鑑結果顯示案主有創傷感，且對其注意力、記憶力、內在情緒造成干擾，依據美國精神疾病診斷及統計手冊（DSM甲ⅣTR）之診斷準則，其已達『創傷後壓力症候群』之程度。」有高雄市凱旋醫院鑑定書附卷 可佐 （見本院卷第61頁以下，原本置於本院外放證物袋內）；因之，上開鑑定報告自得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。
⒉甲男指證被告性侵害之犯行，並非甲男主動設詞供述，而係
因為甲男姊姊乙女遭被告性侵害後向家人說明時，甲男在場聽聞才主動說出自己亦曾經遭被告性侵害情事。參以甲男於原審證述時明白表示其被性侵後，並不敢對他人講的原因係因為怕害羞，不想講起這件事，怕講出來會被笑。第二次被性侵後係因為姐姐說要續攤玩樂才不得不上被告的機車（原審卷第59頁背面、第62頁背面）；本案由甲男上開陳述，對照上開鑑定報告，已足以認定甲男因年幼又怕遭人取笑，致於被性侵後原無追訴被告之意思，係因得知其姊（乙女）另有遭被告性侵情形，始稍為吐露自身遭遇，嗣經家人告知協助乙女之丁○才一併報警追訴；參以被告亦一再主張曾多次協助被害人甲男及其家人，與甲男等家人熟識（本院卷第154頁背面），而甲男二姊遭被告性侵害之事已由丁○協助報警，益徵甲男無另行節外生枝誣陷被告之必要。
⒊況且，甲男所述之地點及情節，若非親自前往，且遭受被口
交之情事，當無可能描述如此清楚，且甲男所述場景亦與照片所示之現場狀況吻合，自可推論甲男證言之可信性。
⒋又證人乙女於第一審審理時具結證稱：伊沒有因為曾經遭己
○○性侵，而對己○○有任何報復的心理，甲男被己○○性侵的案件，是去年伊要報自己遭性侵案件之前甲男突然就跟伊講的，當時還有丙女，甲男沒有說的很具體，只有講說「他也有被強求」、「他也有被他強制很像口交之類的」、「他只有說是在什麼橋下面」，甲男當時只有跟伊講1次，是後來甲男報案之後跟警察講2次，所以伊才在檢察官那邊講2次；伊本身被性侵這件事情，到婦幼隊作筆錄之前，男朋友 阿賢 有跟己○○聯絡，就是叫己○○從花蓮回來臺東講清楚伊被己○○性侵這件事情（第一審卷第67頁以下）。證人丙女於第一審審理時具結證稱：己○○是伊男朋友的朋友，認識己○○沒有很久，己○○不會時常到我們豐榮路那邊的住家，甲男告訴伊被己○○性侵，是在乙女被己○○性侵的事的隔一天，甲男是先跟乙女講，然後乙女才叫甲男跟伊講，當時甲男講說「他被逼幫己○○口交」，次數是二次，一次是己○○要去用手機的時候，就是我們在伊朋友 王玟晴 的外婆家烤肉那一次，甲男是後來由己○○帶過來的，因為己○○說要找伊男朋友，伊想說順路，就叫己○○帶甲男過來吃東西；另一次是唱歌的時候，在99年大概9月左右，伊、乙女、甲男跟己○○等人有到R2KTV，唱歌結束之後，伊請己○○載甲男回家，因為車子不夠，伊回到家時甲男不在家，伊有跟男朋友說「為什麼弟弟還沒到」，男朋友說「沒有關係」，可能男朋友想說甲男這麼大了，應該不會怎樣吧，隔天早上甲男才回家，伊有問甲男去哪裡，甲男說「他跟己○○去飯店睡覺」等語（見第一審卷第71頁背面至第76頁正面）。足證甲男並非心存報復，故意設詞虛構事實，誣陷被告。而且甲男年僅十餘歲，若非遭被告性侵害，豈有可能任意指述遭性侵害地點、時間及方式之理。
⒌證人戊○○於本院亦證稱：有與甲男三姊交往，甲男及其二
姊均因其關係才認識被告，甲男於報案前對被告即有閃躲情形（見本院卷第152頁以下），而證人乙女於第一審審理時具結證稱：在99年7月或9月，即甲男在國中暑假之前跟暑假之後，甲男變得比較不愛講話，就是變得都自己一個人，變得很少出門，所以伊不知道甲男看到成年男子是否會害怕等語（見第一審卷第66頁背面至第71頁背面）。
⒍辯護人固對上開「高雄市凱旋醫院精神鑑定書」表示本案歷
經偵查、一、二審之訴訟程序，精神鑑定不見得能忠實呈現當時之狀態等語（本院卷第155頁背面），然就卷附「甲男個案匯總報告」被告、辯護人則未再爭執（見本院卷第155頁背面）。依「甲男個案匯總報告」表十四、個案心理創傷評估量表之「其他對這次性侵害事件常有的感受（沒有出現在以上的題目中的）」記載：加害人為男性，此事件造成被害人恐懼成年男性，對自我感覺骯髒噁心，更害怕加害人報復。經參照卷附被害人甲男個案匯總報告，輔以證人乙女、證人戊○○與甲男平日接觸之觀察所為之證述，均可說明甲男心理狀態於遭受強制性交前、後有所變化，且被害人甲男個案匯總報告係由臺東縣家暴中心主責人員依其專業觀察而記載詳實之報告，當堪以採信，復參以甲男於原審檢察官詰問時即明白證稱「有時會想到，或是看到蠻像的人就會害怕」（第一審卷第61頁背面）則甲男心理創傷當係為真。甲男既然因為本案之發生而受有創傷，影響平日行為舉止，足證其指述被告犯行，確實可信。
⒎本案證人甲男與被告間並非熟識之朋友，僅經由甲男三姐之
關係而認識，證人甲男與被告之間亦無發生任何恩怨或糾紛，此據被告自承在卷（見警卷第2頁背面、第一審卷第52頁背面及第53頁背面）。且證人甲男於第一審審理時如實陳述被告如何對其強制性交之過程，第一審直接審理之法官依據甲男於作證時之狀態，認甲男並無虛偽矯詞之情，其證言應屬可信，並無不當。
⒏至於丙女曾證稱當時被害人與被告很晚才抵達烤肉地點，是
一起前來，參加烤肉之後，沒有再離開（第一審卷第73頁背面），其證詞與乙女以及甲男所述均不符合，應屬記載有誤。之後經過檢察官追問，是否抵達烤肉地點之後，被告沒有再載被害人出去，即改稱不曉得（第一審卷第74頁背面），此部分證詞既經澄清，自無從資為有利被告認定之證據。
(四)被告之辯詞尚難採信之分析：⒈被告前經法務部調查局實施測謊鑑定結果認：「㈠此案0000
甲000000有對你口交嗎？答：沒有。㈡你有沒有壓著0000甲000000的頭含你的生殖器？答：沒有。經鑑定結果無不實反應」等語，有該局102年2月5日調科參字第00000000000號鑑定書說明書及相關資料在卷可參（見本院101年度侵上訴字第50號卷第64頁）。然按測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，測謊鑑驗之結果既會受到受測人之生理、心理因素而受影響，且人的行為、思想又無法量化，則測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊之結果應係有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強證據證明力參考之用，而非可作為判斷事實之唯一及絕對之憑證（最高法院97年度台上字第2200號判決意旨參照）。更且測謊技術係本於心理學及生理學之理論為基礎，利用一般人在說謊時會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，佐以科學儀器詳實記錄受測者應答時之各項波動反應，復由專業人員進行問題設計及結果判讀，藉由其生理反應之異常現象以分析有無說謊，即就受測人對於相關事項之詢答，收集人體之胸呼吸、腹呼吸、皮膚電阻、心脈血壓等生理訊號而判斷，則測謊結果雖具有相當之可信性，但並不能如一般自然科學之解讀有其絕對性、必然性及再現性，即測謊可能受各種因素影響，如受測人之生理因素、心理情緒波動、人格特質、自我控制將影響其結果，則通過測謊並不等同其辯詞全然與事實相符，本案尚不能僅以被告測謊之結果遽予推翻本案不利於被告之證據證明力。
⒉因之，本案被告之測謊報告並不足以佐證被告辯詞真實性，
反之，甲男之指訴除有上開佐證外，甲男亦無誣陷被告之動機，自難僅以被告測謊鑑定報告否認甲男證詞之真實性。
五、刑法第221條第1項強制性交罪之成立，須以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交或猥褻者為要件；所謂之「強暴」，係以不法暴力或腕力壓制被害人或排除其抵抗之謂；所稱「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，且不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要，換言之，所謂之其他違反意願之方法，並不以使被害人達於不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之，最高法院97年度台上字第6117號判決意旨可參。查甲男自承171公分、卻僅50幾公斤，本件案發時則是160幾公分、50幾公斤，依據甲男於審理作證時之狀態，堪認甲男即使已滿16歲，但仍屬瘦弱，而被告之身型明顯大於甲男，另甲男稱2次遭被告強制性交時，被告均以手壓其脖子，凡此種種，均足認被告以不法腕力壓制被害人，以此方法妨害被害人性自主決定權，並違反被害人之意願無訛。
六、綜上各節相互勾稽以觀，本件事證已臻明確，被告所辯當屬臨訟卸責之語，實無足採，被告未經甲男同意而對甲男為強制性交之犯行堪以認定，依法應予論科。
叁、論罪科刑
一、核被告所為，係犯刑法第221條第1項強制性交罪。又按性交者，謂非基於正當目的所為之以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之性侵入行為，刑法第10條第5項第1款定有明文，被告既然迫使甲男口交，自屬性交無誤。被告所為前後2次強制性交犯行，犯罪時間、地點互異，顯係分別起意為之，行為互殊，應予分論併罰。再被告己○○前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
二、第一審判決以被告上述犯行事證明確，適用刑法221條第1項（第10條第5項第1款）、第47條，並審酌被告不知尊重他人身體及性自主意願，以上揭強暴方式對甲男為強制性交，致甲男對成年男性有所恐懼，感覺自己骯髒等心理創傷，有卷附被害人甲男個案匯總報告等可憑，又依現有卷證資料，尚無事證足認被告犯後存有悔悟之意，被告上開妨害性自主犯行所生之危害當屬重大，惡性殊難認屬輕微，動機亦無有何情堪憫恕之處，且被告自承前從事殯葬業，家庭經濟狀況尚可，學歷為國中畢業等一切情狀，就被告所犯2罪，各處有期徒刑4年，並定應執行有期徒刑5年6月，其認事用法，核無不合，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖，無濫用其裁量權限之違法情形，並無不符公平及比例原則之違誤，應予維持。
三、被告上訴仍執前詞否認犯罪，為無理由，應駁回上訴。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。
中華民國103年9月10日
刑事庭審判長法官何方興
法官張宏節法官黃玉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國103年9月10日
書記官李芸宜附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。