裁判字號：臺北高等行政法院99年訴更一字第29號判決
裁判日期：民國99年07月15日
裁判案由：公平交易法
臺北高等行政法院判決
99年度訴更一字第29號99年06月17日辯論終結原告翰林出版事業股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 黃怡騰 律師被告行政院公平交易委員會
樓代表人乙○○（主任委員）住同上訴訟代理人丁○○
戊○○上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年4月16日院臺訴字第0960084145號訴願決定，本院判決後，經最高行政法院發回更審，本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：本件原告經人檢舉以中華民國圖書出版事業協會（下稱出版事業協會）依少數教科書出版事業之秘密協議，行文各國民中小學稱業者贈送測驗卷及作業簿之行為有違法之虞，涉有不當曲解法令圖利少數出版商之情事，經被告調查結果，以原告及訴外人康Ｏ文教事業股份有限公司（下稱康Ｏ公司）、南Ｏ書局企業股份有限公司（下稱南Ｏ公司）、牛Ｏ開發教科書股份有限公司（下稱牛Ｏ公司）等自民國（下同）94年間起多次利用同業聚會之機會，針對贈送學生物品之品項相互討論，達成合意及宣稱自95學年度起停止贈送學生作業簿及測驗卷，已構成相互約束事業活動之行為，足以限制競爭並影響國內國民中小學教科書市場功能，違反公平交易法第14條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，於95年9月13日以公處字第095138號處分書（下稱原處分）命原告及康Ｏ公司、南Ｏ公司、牛Ｏ公司等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處原告罰鍰新台幣（下同）228萬元、康Ｏ公司653萬元、南Ｏ公司423萬元及牛Ｏ公司142萬元。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院以97年4月24日96年度訴字第2117號判決撤銷訴願決定及原處分，被告不服提起上訴，經最高行政法院以99年2月26日99年度判字第186號判決廢棄前揭本院判決，發回本院更為審理。
二、本件原告主張下列各情，並聲明原處分關於原告罰鍰部分及該部分訴願決定均撤銷。
（一）依公平交易法第7條第1項、第2項、第3項、第14條第
1項前段、第41條規定以觀，公平交易法上之聯合行為，必其聯合行為之主體、合意方式、合意之內容以及行為對於特定市場之影響如何等均合法律所訂之要件規定時，方始具有可罰性。依通常之法理以解即：⑴聯合行為之主體：應係指有競爭關係之事業間，亦即處於同一產銷階段之水平競爭事業間；⑵聯合行為之合意方式：係指契約、協議或其他方式之合意；⑶聯合行為之合意內容：指共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為而言；⑷聯合行為對特定市場之影響：必須以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。而公平交易法第7條、第4條規定內容可知，公平法上所指之聯合行為，必以其聯合行為，除符合行為人須為具有競爭關係之事業之外，尚應該行為主體之間，亦就相關交易上具有競爭性質之事項，彼此之間為消弭競爭，而有各種符合要件規定之聯合行為，達成各該事業之間，藉此相互約束事業活動，而使商品或服務之市場競爭機制，因而受到「妨礙」、「限制」、「排除」或被「扭曲」而言。而構成應受處罰之要件，至於聯合行為具有可罰要件之判斷，至少應包括如後諸項要素，始得以事業違反公平交易法之聯合行為禁制規定，加以取締：⑴該具有可罰性之「聯合行為」，必須是有競爭關係之事業間，就有關交易競爭之事項所為之共同行為；⑵該具有可罰性之「聯合行為」，必須是處於同一產銷階段之水平競爭事業，在一定區域或範圍內，就一定之商品或服務所從事之共同行為；⑶該具有可罰性之「聯合行為」，必須各該事業之共同行為足以影響特定市場上商品之生產、交易或服務供需之市場功能者。從而，本件原告所為停贈測驗卷及作業簿行為，應不具有可罰性，理由如下：
１、本件有關聯合行為之主體要件，係指處於同一產銷階段之水平競爭事業，而所稱同一產銷階段之水平競爭，乃指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍而言。按本件原告對於被告認定原告與ＯＯ公司、ＯＯ公司、ＯＯ公司等公司之間，係處於前揭所指為：「同一產銷階段之水平競爭關係之事業」一節，自始並不爭執。是本件所應審酌者，殆在於原告如果透過與其他同業ＯＯ公司、ＯＯ公司、ＯＯ公司等公司間之「相互約束事業活動」之意思聯絡及行為，亦即：「自95學年度起共同停止贈送學生作業簿及測驗卷之行為」，是否為公平交易法上所擬禁止之聯合行為？
２、「教科書」與「學生作業簿及測驗卷」，二者並非相同之商品（市場）：按原告與ＯＯ公司等其他同業就有關渠等出版事業之系爭交易標的物為「教科書」，並非「學生作業簿及測驗卷」，既已為兩造所不爭之事實，是系爭「商品」自乃為教科書，而非「學生作業簿及測驗卷」，應可確定。縱始原告確有與案外人ＯＯ公司等就「學生作業簿、測驗卷」之商品（產業），具有同一產銷階段之水平競爭關係之事業，且就「停止贈送學生作業簿、測驗卷』乙事，達成一致之合意，此項合意，本來並非針對「教科書（商品）（市場）」之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等事項，加以相互之約束；且按本件亦無任何契約或合約或其他交易要件曾經載明：「贈送學生作業簿及測驗卷」係屬系爭「教科書」之一部，則徵諸上開說明，原告與其他公司間之所為，即核非針對「科教書商品」之聯合行為。
３、再者，公平交易法第7條所稱「其他方式之合意」，固係指以契約、協議以外之意思聯絡，與有競爭關係之他事業對於達成聯合行為之共同利益，有意思表示趨於一致者而言。而按本件被告主張因原告在「教科書市場」之占有率約20%左右，康Ｏ公司及南Ｏ公司等公司之市場占有率各約20%～30%不等，原告與南Ｏ公司等其他為本件聯合行為之同業，合計即約占整個教科書市場之8成，於是原告等公司間達成停止贈送「學生作業簿、測驗卷」之合意行為，自有影響「教科書商品市場」之生產、商品交易或服務供需之市場功能情形云云。惟按本件原告雖不否認有與其他同業停止贈送「學生作業簿、測驗卷」之合意行為，惟衡之常情，贈送「學生作業簿、測驗卷」之目的，端在為促銷商品（教科書）而非該贈品「學生作業簿、測驗卷」本身；而當前出版教科書之事業，除以價格條件爭取商品（教科書）之交易機會外，教科書業業者幾乎另外會再考量採行其他可以影響商品交易價格因素以外之促銷手段或方法，例如市場供需情況、成本差異、交易數額、信用風險及其他交易條件，如票期久暫、廣告支持、資訊分享、技術回饋、利息成本等，而未可一概而論。故而影響商品（教科書）市場之要素即不只是「贈送贈品（作業簿或測驗卷）」單一項而已。故而於水平事業之間，倘若就是否就贈送單項「贈品（作業簿或測驗卷）」共同加以約定，則該項約束行為是否當然即屬於托拉斯法法理上（或公平交易法）所稱之「應受取締之聯合行為」？質之並非毫無疑義，原告以為仍應以該項共同約束行為，是否發生「限制、排除市場機制所整賴以正常運作之競爭效果」，作為判斷之前提，方可認定為共同對於交易市場功能之干預。而一般交易市場中，贈送贈品之行為，本質上並非商品交易條件中，足以直接、間接影響之主要因素，充其量大抵應只應認為係商品的促銷手段或方法之一耳。
４、且就本件而言，學生作業簿及測驗卷既非交易商品標的物，而學生作業簿及測驗卷的贈送行為，亦非教科書商品交易的固有內涵，而不在「教科書商品」的價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等項範疇之內，已如前述；抑有進者，教科書之選用與採購，事實上係取決於教科書產品之編輯、企劃、整合、銜接、編排與內容品質之良莠，而此等市場之供需機能，則端視教學者與受教者間之學習品質與互動成果展現，而不在於教學場域中，是否另外附贈有不必要之「贈品」（即作業簿與測驗卷）！因此原告以為，系爭「作業簿及測驗卷」既非影響「商品」即「教科書」之交易因素，甚或並非重要因素，則縱始由原告等決定停止贈送，是否當然會產生「干預」「限制」交易市場之競爭功能？並發生「限制競爭之效果」？理論上至有疑義。
５、又依一般消費者心態，當在各級學校在挑選學校教科書之際，如果是基於業者有無贈送物品？贈送品項內容為何？贈品數量多寡？等項考量因素，而非著重於教科書內容之優劣與否，則原告與南Ｏ公司等其他同業，決定停止贈送學生作業簿及測驗卷之行為，自然影響各級學校對於原告所出版教科書的採購意願，按理原告等教科書之市場占有率，自應下降，而無應勢上揚可能；加以，原其他市占率較小之教科書業者，其等向來亦皆有贈送學生作業簿及測驗卷之做法，如果原告停止贈送學生作業簿及測驗卷，其結果應當不會對於這些未停止贈送學生作業簿及測驗卷的其他教科書業者，造成不利影響才對。故而原告等停止贈送學生作業簿及測驗卷，對於業界之競爭關係，並未必有利於原告，反而對於其他不停止贈送之業者，造成有利競爭之局面，故而本件中，被告對於原告停贈行為加以取締，委實欠缺合理性。此再參諸被告認為在現行法令規範下（即被告頒布之「國民中小學教科書銷售行為規範」），被告本來即許可教科書銷售事業可以提供贈品，從事競爭（姑且不論被告對於國民中小學教科書銷售行為之規範說明中「贈品促銷行為」部分之行為態樣內容說明），因此在理論上，市占率較小之其他廠商應有可能因為原告與南Ｏ公司等公司之自我相互約束設限，反而因此獲利，如此一來，事實上並不會發生如同被告所指：（教科書）市場之機能遭破壞之狀況產生！依據前揭說明，本件原告與南一公司等公司縱有共同約束行為，但是因為並未發生限制競爭之效果，故而自無所謂原告等共同對於交易市場功能，發生干預之事實，而適正相反！故被告所稱原告與南Ｏ公司等公司之行為造成其他較小之廠商仍無法個別與該等大廠商競爭，致影響市場供需功能云云，顯與市場正常交易機制常情相悖，委無可採。
６、原告不否認停止贈送學生作業簿及測驗卷之共同決定，或有「公平交易法」第7條第2項所指之「事業在同一產銷階段之水平聯合（行為）」，惟原告堅認：公平交易法上對於聯合行為，並非皆屬「洪水猛獸」，而應一律加以取締或處罰。依公平交易法第7條規定要件，凡是具有可罰性之「聯合行為」，必其行為之結果，發生足以「排除」或「限制」市場競爭之效果，以致導至市場經濟之正常競爭（CompetitionModel競爭模型）因之受到破壞，或無法順利運作者而言。故而，對於具有聯合行為外觀之行為，並非皆必然應「除去之而後快」，而必須依個案事實，個別檢視個案行為結果方式，判斷是否屬於依法取締之違法行為。此即公平交易法第7條規定對於聯合行為之違法性從事判斷時，不採「PerseRule」（當然推定為違法）原則，而係採「RuleofReason」（個案判斷）原則之原因。此再參諸我國公平交易法第7條第2項後段規定，明揭必須爭議中的聯合行為：「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限」時，該項行為始具有行政法上之可罰性，其理在此。反之，倘若業者之間的共同行為，對於市場經濟所是賴的「競爭效果」，並未發生排除或限制競爭之效果，此種「共同行為（聯合行為）」，依法乃屬業者源自於憲法第15條：「人民之財產權應予保障」之基本權利規定條款下，原告依法所享有「經營商業之自由權利」，政府對此，除有「為維護社會秩序」等事由外，依法既不得干預，亦無橫加施以處罰之理。此外，被告迄未就就本件原告之「停止贈送作業簿及測驗卷」行為，確已該當上開「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者」之要件，提出其他證據加以證明，僅以原告與具水平競爭關係之事業等公司之間，就停止贈送學生作業簿及測驗卷等物品一事達成相互約束事業活動之合意及行為，即遽認係以人為方式使8成以上之國民中小學教科書市場無法完全自由競爭，自足以影響國民中小學教科書市場供需功能，察其認定，過於誇大，既無理由，亦無具體證據，於法自有未合，原告自得請求被告所為處分（命應立即停止不為贈送作業簿及測驗卷之行為及課處罰鍰）應予撤銷。
７、又本件前程序判決認：「按公平交易法第7條所稱之聯合行為，係重在有競爭關係之事業間，就有關之交易競爭事項彼此消弭競爭，相互約束事業活動，而該相互約束事業活動足以影響市場之功能而言。」、並進而認定：「聯合行為對特定市場之影響：以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限，亦即若實施聯合行為之結果，不致影響市場供需功能時，則無禁止之必要，因此亦不致違反公平交易法。上開聯合行為之的構成要件缺一不可，如缺其一，即不得以事業違反公平交易法之聯合行為禁制規定相繩，…」，且據此理由准許原告於原審之所請，判令撤銷被告95年9月13日公處字第095138號處分書及行政院96年4月16日院臺訴字第0960084145號訴願決定，察其認事及用法，洵屬正確訛，理應維持。
（二）至於被告稱其於93年12月修訂「行政院公平交易委員會對於國民中小學教科書銷售行為之規範說明」前，曾邀請教育主管機關、教師、教科書出版業者等辦理3場次座談會，與會教育主管機關及教師代表多表示，學校為減輕教師尋找或研發教學輔助教材之壓力，或會視「出版業者贈送之輔助教材」等物品，而決定使用之教科書版本。國內教科書市場確有為減輕教師尋找或研發輔教材之壓力，以致學校及教師會視會視「出版業者贈送之輔助教材」等物品，而決定使用之教科書版本之現象等語，固非無見。惟按：
１、教師法第17條、教師法施行細則第24條、臺北市頒訂之「台北市高級中等以下學校教師聘約準則暫行要點」第12條第1項、高雄市頒訂之「高雄市高級中等以下學校教師聘約準則」第10條、臺中縣頒訂之「臺中縣高級中等以下學校教師聘約準則」第8條第1項規定（係由各地教育行政機關與各地教師代表團體教師會所協議訂定）之諸多規範內容以觀，惟「依法施教」，乃係各級學校及教師，以及負責選用教科書之委員會等團體組織及其成員所應負之法律義務，其等於受聘教學期間，自應負責「從事研究、進修、研習及編選教材之工作」之義務，而不得疏此不為，而胥賴由出版教科書業者提供其輔助教材。方始符合法律規範規定，故而原告決定停止贈送各級中小學校測驗卷等系爭輔助教材與用品，實乃正當之舉，而應無在此之外，再以原告之停止贈送用品之行為，係違反公平交易法規定，而橫加以行政處分及鉅額財產罰鍰之理。
２、抑有進者，近來教育部為「阻斷」教科書出版業者對於各級學校辦理教科書之選書任務時，受到出版教科書業者提供教科書以外之輔助教具或用品之干擾，而甫於99年4月30日以台國（二）字第0990064638號函，通令臺北市、臺北縣、高雄市以及全國各縣市政府之教育局（此函亦以副本方式，副知原告等中小學教科書出版業者同一發文內容），要求轉知全國各級中小學校教師以及辦理選書作業之學校及其作業之人員等，應當謹守如下規定：「僅可就審定通過之教科圖書樣書進行選書作業，且應就教科書之文本內容進行評選，不應將附隨之教具、教學媒體等物品納入評選標的，以免觸犯刑法、公平交易法或教師法等法規」（前揭函之主旨欄內容）。教育部更於上述通函內之「說明二、」欄內，進一步強調，若教師竟將被告所頒布「行政院公平交易委員會對於國民中小學教科書銷售行之規範說明」內所指之「隨附之教具、教學媒體、參考書籍及其他用具、物品等」物品，列為評選教科書時之考量因素，而致影響其選用決定與判斷時，將有圖利、背信或貪瀆等違法之虞，其說明之全文內容如下：「教師若因教科書出版事業者所提供之物品或利益（例如：隨附之教具、教學媒體、參考書籍及其他用具、物品等等，詳見行政院公平交易委員會對於國民中小學教科書銷售行之規範說明），而影響其選用決定與判斷，導致評選行為與評選結果間有對價關係，則將有圖利、背信或貪瀆等違法之虞」（前揭函之說明二、欄內容）。由於教師、學校及辦理選用教科書作業之人員，皆屬依法辦理採購業務公務之人員，其依法既不得將教科書以外附隨之教具、教學媒體等物品納入評選標的，則原告等出版教科書業者，若基於法令規定等正當目的之緣故，而合意停止贈送教科書以外之附隨測驗卷等物品，原告之行為，縱屬共同為之「聯合行為」，惟依憲法所保障之「財產（商業）自由」之基本權利規定，原告本得自由為之，而難謂為不法。
３、再者，被告依據公平交易法第22條而頒訂之「對於國民中小學教科書銷售行之規範說明」，此一規範之法律性質乃「行政規則」並無拘束法院判獨立判斷之餘地；抑且，亦不得因為該規範說明內列舉出版教科書業者得在一定條件之下，附隨贈送予教科書之使用人，被告即得進而謂原告與其他業者，同決定停止贈送由教育部三令五申為為評選教科書時，所不許納入評選標的（因素）之「附隨物品」，即屬違反公平交易法之聯合行為。
（三）再按「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。」為依行政罰法第1條所明定，本按自尚有行政罰法之適用。準此：於可適法行政罰法之案件，倘其行為人之「違反行政法上義務」之行為，非出於故意或過失者，自應不予處罰；退而言之，行政機關於裁處原告行政罰法上之罰鍰處分時，雖固不得因不知法規而免除行政處罰責任，惟裁罰機關尚應依行政罰法第8條但書規定：「但按其情節，得減輕或免除其處罰。」且依同法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益」，按本件原告之受處分行為，其行為目的，出於符合法令之目的，行為目的本屬正當，可望有助於政府（特別是教育主管機關）貫徹「選書作業單純化」之依法行政目的之政策達成，原告行為應屬不罰，且亦無「可受非難性」，亦不生「不良影響」。
三、被告則以下列各語置辯，並聲明駁回原告之訴。
（一）原告與具水平競爭關係之事業就停止贈送學生作業簿、測驗卷等事宜，達成相互約束事業活動之合意，違反公平交易法第14條第1項聯合行為之規定，被告命其停止該違法行為，並無不當：
１、按公平交易法第14條第1項本文規定，事業不得為聯合行為。所謂聯合行為依公平交易法第7條第1項至第3項規定：「（第1項）本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。（第
2項）前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。（第3項）第一項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」按其立法意旨，係在於事業彼此間以契約、協議或其他方式之合意，對事業活動為相互足以影響市場功能之約束，將致減損競爭，爰於公平交易法第14條明文加以禁止。
２、按本件包括原告在內之被處分人均為國民中小學教科書之出版業者，彼此間具水平競爭關係，渠等多次利用業者聚會之機會，就停止贈送學生作業簿、測驗卷、建立業者自律公約、提供保證金等事宜進行討論並作成決議，且支付律師費用委任法律顧問李ＯＯ律師完成自律規範及擔保金作業規則，就免費提供學生使用之品項作限制並要求繳交一定之擔保金，此有相關會議紀錄、來往電子郵件及原告與其他被處分人等之業務代表於多場教科書評選說明會中向各校教師所為說明可以為證。原告確與具水平競爭關係之事業間，就停止贈送學生相關贈品乙事，達成相互約束事業活動之合意，違反公平交易法第14條規定。
３、另本件中原告等行為人之合意雖於94年底95年初即已達成，惟被告於95年5月間派員實地參與數學校多場教科書評選說明會，即發現原告與其他被處分人之業務代表於說明會中向各校教師表示自95學年度起將不再贈送學生作業簿及測驗卷，此即可證原告與其他被處分人等就案關聯合行為之實行行為，被告命原告停止違法行為，係命原告與其他被處分人等不得再繼續實施該聯合行為，並無不當。
（二）原告與其他被處分人就停止贈送學生作業簿、測驗卷達成合意之行為，已對國民中小學教科書市場競爭機能造成危害：
１、按公平交易法第7條第2項所稱聯合行為，係指同一產銷階之水平聯合，且足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者；至所謂足以影響市場功能，僅須事業所為之共同行為，客觀上可影響市場供需功能之抽象危險性即為已足，並不以實際市場供需功能已受影響或當事人確因此獲得實際利益為必要，此有最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法院）86年度判字第219號判決：「水平事業間若共同為前述交易條件之約束行為，而發生限制競爭之效果時，自應論為共同對於價格之干預，又倘有事實上可導致共同行為之意思聯絡存在，即屬公平交易法第7條所稱之聯合行為，其嗣後有無依協議執行，與其違法行為之成立不生影響。」及本院93年度訴更一字第101號判決理由二：「所謂聯合行為，係指有競爭關係之事業間『合意』限制事業競爭之行為，而足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者而言；所謂『合意』，係指除契約、協議以外，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者（即事業外觀上之一致性行為），亦屬之。至於合意後，是否遵守配合該限制競爭行為之合意或其配合程度之高低，均不影響聯合行為之成立」可稽。
２、次按公平交易法第4條規定：「本法所稱競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」是以，教科書除本身之價格及品質外，贈品及週邊服務等其他交易條件亦為教科書出版業者競爭方式之一。本件學生作業簿、測驗卷雖非系爭交易標的物，然是否贈送該等贈品仍可能影響交易相對人之決定，從而影響市場競爭功能。復按公平交易法第7條第1項規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」條文文字既有「等」字，則解釋上應屬例示性規定，即除前揭行為外，其他相互約束事業活動行為，仍受公平交易法所規範。而本件所涉之贈送作業簿及測驗卷雖非交易標的物「教科書」，惟仍屬業者爭取教科書選購的行銷手段之一，自屬業者於教科書市場進行事業活動之一環。
３、另有鑑於教科書之性質有別於一般商品，選用人為組成校務會議之學校教師，購買者則為使用該教科書之學生或家長，出版業者所提供予使用人或選用權人之贈品為何，自可能影響教科書版本之選用，此為一般經驗法則。另被告於93年12月修訂行政院公平交易委員會對於國民中小學教科書銷售行為之規範說明（下稱教科書規範說明）前，曾邀請教育主管機關、教師、教科書出版業者等辦理3場次座談會，與會教育主管機關及教師代表多表示，學校為了減輕教師尋找或研發教學輔助教材之壓力，或會視「出版業者贈送之輔助教材」等物品，而決定使用之教科書版本，亦可證明相關贈品之贈送仍會影響教科書之選用決定。
４、是以，本件原告與其他被處分人藉縮減提供「學生」之測驗卷、作業簿以節省成本後，將更有餘力轉而加強提供選用權人『學校或教師』贈品，以吸引教師選用自身版本教科書，並繼續保有市場高占有?，甚至可更加提升其市場占有率（此由被告於95年度選書期間赴學校調查時，發現教科書業者於評選說明會中對教師表示將會停止贈送學生贈品之部分移轉予教師，或轉為配合老師教學需求之周邊配套情形，經被告查證係屬對教師提供不當贈品行為，違反公平交易法第24條規定，另以96年5月4日公處字第96
086號處分書處分在案），故未參與該聯合行為之市占率較小廠商，除無因而獲利之情況外，甚至可能遭市場淘汰，此即本件檢舉人（市占率較小廠商）提出本件檢舉之原因，原告主張為市占率較小廠商可因而獲利等情，顯與市場實況不符。復以被告於96年間對教師及學生家長進行教科書規範說明研修意見問卷調查之結果，贈品對交易相對人選用教科書之決定確實具有實質的影響，故本件原告與相關業者之所以作成停止贈送作業簿及測驗卷之聯合行為，顯係慮及倘個別事業自行停止贈送作業簿及測驗卷，恐有影響其市場占有率之可能，爰藉由案關聯合行為限制競爭並相互制衡，避免個別事業營業額受影響或改變市場領導地位，以維持現有之市場占有率，其行為已然破壞市場機能無疑。前揭見解，業經本院96年度訴字第1672號、97年度訴字第1830號判決及最高行政法院99年度判字第184號判決予以肯認在案。原告訴稱系爭「作業簿及測驗卷」既非交易商品標的物，亦非影響「商品」即「教科書」之重要交易因素，縱使原告與其他同業決定停止贈送，並未產生限制競爭之效果云云，顯係卸責之詞，不足採信。
（三）原處分係命原告與其他被處分人等「停止系爭相互約束事業活動之行為」，尚非「命其停止不為贈送作業簿及測驗卷之行為」。按原處分所非難者係原告與其他被處分人等藉由意思聯絡相互影響其對於提供贈品與否之決定，並未要求原告等事業一律必須贈送贈品；況且如原告於原審訴訟程序中所主張，事業原即可依其各自之經營成本、營業狀況、營業方針、行銷策略等考量，自由決定是否提供贈品，以及贈品之種類、項目、贈送時機、贈送條件及對象等，是倘原告在其經營成本考量下，認贈送作業簿及測驗卷係不合理或有違法之嫌，則應自行決定不予贈送即可，殊無介入其他事業營業行為之理。惟原告卻採取聯合行為之方式，與其他被處分人等就停止贈送學生作業簿及測驗卷等事宜進行討論並作成決議，彼此干涉對於贈品行銷行為之決策，合意相互限制各競爭主體本可採取之競爭手段，進而削弱市場競爭機能，自非公平交易法所允許。
（四）又被告於93年12月修訂教科書規範說明前，曾邀請教育主管機關、教師、教科書出版業者等辦理3場次座談會，與會教育主管機關及教師代表多表示，學校為減輕教師尋找或研發教學輔助教材之壓力，或會視『出版業者贈送之輔助教材』等物品，而決定使用之教科書版本，說明如下：
１、被告於93年12月修訂教科書規範說明前，曾於93年5月28日、6月4日及6月11日在臺北、臺中、高雄各召開一場「國民中小學教科書促銷行為與公平交易法之關係」座談會，各場次均邀集教育主管機關、教師會代表、家長代表及業者或經銷商代表與會。
２、與會教育主管機關及教師代表確曾於會中表示，學校為減輕教師尋找或研發教學輔助教材之壓力，或會視「出版業者贈送之輔助教材」等物品，而決定使用之教科書版本，與會代表具體發言內容如次：
（1）臺北市政府教育局國小業務科：「…學校在選用教科書的時候，他們也會去看看輔助教材，是不是對老師教學上有實質幫助，甚至在教具方面可以減低老師的負擔。…」。
（2）臺北縣政府：「…但是站在老師的立場，我想有部分是需要做考量的，在現實的部分，老師九年一貫研發的負擔這麼重當中，我們必須兼顧老師真實的需求，…」。
（3）全國教師會：「…但是我們認為很多的教具老師是無力研發，而不是我們偷懶，尤其剛才我們主管機關也都明講了，九年一貫以後其實老師的時間已經非常有限了，就算有錢，也不一定有時間研發，…」。
（4）新竹市教師會：「…輔助教具被大家認定是需要的，是產品整體設計的一環，它不是產品之外的，輔助教具也是老師在選購、評選教科書的時候，一個重要的參考，原因不是老師偷懶，而是行政支援教學的部分，行政上是比較不足的，那麼老師只有仰賴書商配發的教具，來減輕授課的負擔，…」。
（5）桃園教師會：「…因為教具學具本來就是教科書裡設計的東西，所以我們老師在選擇教科書時，關心的不只是教科書本身，更關心你這教科書能夠提供怎樣的教具和學具，因為這些是幫助我們進行教學、達成教學目標、甚至教學目的所需要的東西，…」。
（6）苗栗縣政府代表：「…關於是否要提供贈品以及該贈品是否是教具，當然，以教學目的來說，若是可以適時提供一些教學輔助教具，或是一些老師、學生都不易取得的東西來說，當然是樂見其成。…」。
３、綜合以上代表具體發言內容，可證於國內教科書市場，確有為減輕教師尋找或研發教學輔助教材之壓力，學校及老師或會視「出版業者贈送之輔助教材」等物品，而決定使用之教科書版本之現象。顯見贈品之贈送對教科書的選用有實質的影響，被告辯稱贈品之贈送並非影響教科書交易之重要因素，顯非屬實。
（五）原告與具水平競爭關係之事業就停止贈送學生作業簿、測驗卷等事宜，達成相互約束事業活動之合意，違反公平交易法第14條第1項聯合行為之規定，其事實及相關證據皆已於被告處分書及歷次答辯（書）狀中陳明，並經原告律師於準備程序中坦承不諱。至原告主張該聯合行為並未構成「足以影響交易秩序」乙節：
１、按公平交易法第7條第2項所稱聯合行為，係指同一產銷階段之水平聯合，且足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者；至所謂足以影響市場功能，僅須事業所為之共同行為，客觀上可影響市場供需功能之抽象危險性即為已足，並不以實際市場供需功能已受影響或當事人確因此獲得實際利益為必要，此有相關判決可稽。（被告99年
4月23日公法字第0990002960號函檢附之答辯狀業已檢陳在案。）。
２、次按公平交易法第4條規定：「本法所稱競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」是以，教科書除本身之價格及品質外，贈品及週邊服務等其他交易條件亦為教科書出版業者競爭方式之一。本案學生作業簿、測驗卷雖非系爭交易標的物，然是否贈送該等贈品仍可能影響交易相對人之決定，從而影響市場競爭功能。國民中小學教科書市場之現實情況及被告於96年間對教師及學生家長進行「行政院公平交易委員會對於國民中小學教科書銷售行為之規範說明研修意見」問卷調查之結果，贈品對交易相對人選用教科書之決定確實具有實質的影響，故本件原告與相關業者之所以作成停止贈送作業簿及測驗卷之聯合行為，顯係慮及倘個別事業自行停止贈送作業簿及測驗卷，恐有影響其市場占有率之可能，爰藉由案關聯合行為限制競爭並相互制衡，避免個別事業營業額受影響或改變市場領導地位，以維持現有之市場占有率，復查原告與其他被處分人等於國民中小學教科書市場之占有率已逾8成，其行為已然破壞市場機能無疑。原告辯稱渠等聯合行為不致影響市場交易秩序，並不足採。
（六）另原告訴稱教育部於今（99）年4月份行文各教育主管機關及出版業者，重申教科書出版事業不得就評選之教科書提供相關贈品，否則將違反「行政院公平交易委員會對於國民中小學教科書銷售行為之規範說明」，刻意混淆渠等聯合行為及贈送物品行為之違法性，並不足採：
１、按公平交易法所定之聯合行為係在禁止事業藉由相互約束事業活動之行為，限制各事業本來可採取的競爭手段，從而削弱市場的競爭機能。而被告對於國民中小學教科書銷售行為之規範說明，其意係在禁止教科書銷售事業藉由提供不當之金錢、物品或其他經濟利益，致造成教科書市場不公平競爭之情事，故倘銷售事業有提供不當之金錢、物品或其他經濟利益，將有違反公平交易法之可能，惟銷售事業所提供之贈品是否違反前揭規範說明，則須於個案視該贈品與使用特定教科書教學有無直接關連性而定。
２、本件原處分理由則在於原告與其他同案被處分人等就是否贈送作業簿及測驗卷達成相互約束事業活動之聯合行為，故命原告及其他被處分人等應停止該違法之聯合行為，而非在禁止原告贈送作業簿及測驗卷，原告辯稱「原告決定停止贈送各級中小學校測驗卷等系爭輔助教材與用品，實乃正當之舉，而應無在此之外，再以原告之停止贈送用品之行為，係違反公平交易法規定，而橫加以行政處分及巨額財產罰鍰之理」，實屬刻意混淆聯合行為及贈送用品行為之違法性。蓋依公平交易法及前揭規範說明之相關規定，各教科書銷售事業仍應自行決定是否贈送贈品或贈送何類贈品，而非藉由聯合行為共同約束事業活動。原告刻意曲解被告前揭規範說明之意涵，企圖脫免渠等聯合行為之責任，所訴顯係卸責之詞，亦不足採。
四、按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言（第1項）。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限（第2項）。第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者（第3項）。」、「事業不得為聯合行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰」公平交易法第7條第1、2、3項、第14條第1項前段、第41條前段分別定有明文。
五、經查，本件㈠包括原告在內之被處分人等多次利用業者聚會之機會，就停止贈送學生作業簿、測驗卷、業者自律公約、保證金等事宜進行討論並作成決議，且支付律師費用委任法律顧問李ＯＯ律師完成自律規範及擔保金作業規則，就免費提供學生使用之品項作限制並要求繳交一定之擔保金，原告及康Ｏ公司等其他被處分人等並確曾提供支票充作擔保金交付李ＯＯ律師保管，出版事業協會出版委員會執行祕書許ＯＯ94年12月22日發送予業者之電子郵件內容「…以下是今日12月22日第3次會議結論之摘要…⒈停止贈送作業簿及單張測驗卷，自95學年度第1學期開始實施。」及95年1月19日電子郵件內容「…1月17之會議除 仁林 代表有事未到場外，餘4家業者均出席，茲將當日結論整理如下．．．⒈再度確認，除銜接教材外，停止贈送學生作業簿及單張測驗卷，自95學年度第1學期開始實施…」等語、李ＯＯ律師陳稱…「上述4家業者（含原告）均曾以公司支票提供並交給本人保管…五月初各業者對；㈡出版事業協會於95年4月14日函知全國各國民中小學，略以籲請會員於銷售國民中小學教科書時，避免以贈送作業簿、測驗卷、平面印製品、光碟片及其他學生用材料，作為銷售教科書之附帶條件等行為，原告與康Ｏ公司等陸續致函出版協會，表達同意遵循等語；㈢又原告與康Ｏ公司等委請南國春秋法律事務所李ＯＯ律師完成自律規範及擔保金作業規則，其中自律規範就簽約業者免費提供學生使用之品項加以限制，並要求簽署自律規範業者需繳交一定之擔保金，且擔保金作業規則規定擔保金之提供、保管及違約金之撥付方式等，原告與康Ｏ公司等亦曾於95年4月初提供擔保金支票交付李ＯＯ律師保管等情；㈣再被告派員實地參加多場教科書評選說明會，原告與康Ｏ公司等之業務代表均於說明會中表示，自95學年度起將不再贈送學生作業簿及測驗卷，原告及牛Ｏ公司之業務代表復說明業者間訂有協議，並簽署3,000萬元保證金等情；㈤被告派員赴數國民小學訪查結果，多數學校表示94學年度以前，業者多會提供作業簿及測驗卷供學生使用，惟95學年度起所有業者均表示將不再提供等情，有○○公司檢舉函附原處分甲卷第457頁、95年5月11日○○公司陳述紀錄、教科書聚會時間及討論議題內容一覽表美樂蒂董事長李ＯＯ93年11月30日電子郵件、中華民國圖書出版事業協會教科書出版委員會93年11月23日會議紀錄、許ＯＯ94年12月20日、94年12月22日、95年
1月16日、95年1月19日、95年2月24日、95年3月25日電子郵件、中華民國圖書出版事業協會95年4月14日（95）圖協發字第014號函、康Ｏ公司提供贈品之腳踏車模型照片、原告提供贈品之木偶照片及台灣鄉鎮地圖資源光碟封面、南Ｏ公司提供贈品之作文批改章照片、彰化市南郭國小教師○○95年5月15日陳述紀錄、彰化縣 員林小 教師○○95年5月15日陳述紀錄、彰化市民生國小教師○○95年5月15日陳述紀錄、95年5月12日於臺北市興雅國小案件調查報告、95年
5月17日臺北市五常國小、博愛國小、立農國小、明德國小、金華國小案件調查報告、邱ＯＯ「95（一）選用康Ｏ版數學資源最完整」之傳單、翰林版國語文三年級各課延伸閱讀圖書細目、康Ｏ公司許ＯＯ95年7月19日陳述紀錄、康Ｏ公司95年7月25日陳述書、南Ｏ公司代表95年7月19日陳述紀錄、原告公司鄭ＯＯ95年7月19日陳述紀錄、原告95年7月24日翰林（行銷）字第950082號函、牛Ｏ公司代表95年7月19日陳述紀錄、牛Ｏ公司95年7月24日頓發書字第95039號書函（申覆意見）、育Ｏ書局企業股份有限公司代表95年7月18日陳述紀錄、中華民國圖書出版事業協會陳ＯＯ、李ＯＯ95年7月25日陳述紀錄、中華民國圖書出版事業協會95年
4月11日（95）圖協發字第012號函、中華民國圖書出版事業協會95年4月14日（95）圖協發字第014號函、南國春秋法律事務所李ＯＯ律師95年8月4日陳述紀錄、李ＯＯ律師95年8月18日陳述意見書、中華民國圖書出版事業協會教科書出版委員會會員自律規範、中華民國圖書出版事業協會教科書出版委員會會員自律規範擔保金作業規則、康Ｏ公司網站94學年度第2學期國民小學及中學教科書市場之占有率資料等件分附原處分甲、乙卷可稽，洵堪認定。而原告及康軒公司等代表到被告處說明時均承認95學年度起不贈送學生作業簿及測驗卷（原處分乙卷第1181頁參照），是原告出席前述各次會議參與討論、亦提供擔保金支票予李ＯＯ律師保管，曾就限制對學生提供贈品乙事與康Ｏ公司等人達成協議，其與其他事業（如康Ｏ公司等）間就該等競爭方式為相互限制之合意，顯屬約束事業活動。據此，原處分認其符合公平交易法第7條聯合行為之構成要件而違反同法第14條第1項規定，於法並無不合。
五、次查，本件被告於93年12月修訂教科書規範說明前，曾邀請教育主管機關、教師、教科書出版業者等辦理3場次座談會，與會教育主管機關及教師代表多表示，學校為了減輕教師尋找或研發教學輔助教材之壓力，或會視「出版業者贈送之輔助教材」等物品，而決定使用之教科書版本，而被告為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效處理公平交易法第19條第3款不公平競爭案件所定之贈品贈獎促銷額度案件之處理原則揭示，事業銷售商品附送贈品，其商品價值在100元以上者，贈品價值上限為商品價值之2分之1；商品價值在100元以下者，贈品價值上限為50元。此外，被告為維護教科書市場交易秩序，確保公平競爭，復訂有對於國民中小學教科書銷售行為之規範說明，依贈品提供之對象分別臚列可能涉及違法之行為態樣，俾利業者遵循辦理，可知公平交易法並未一律禁止教科書銷售事業之贈品促銷行為，事業於符合相關規範之前提下，仍可依其經營成本、營業情形、行銷策略等，考量後自行決定是否以提供贈品之方式為競爭，以及贈品之種類、項目、贈送時機、條件及對象等，而非採取聯合行為方式，藉由與具有水平競爭關係之其他事業合作，實質限制各競爭主體本可採取之競爭手段，進而削弱市場競爭機能，倘事業間就該等競爭方式為相互限制之合意，自屬約束事業活動，符合公平交易法第7條聯合行為之構成要件而違反同法第14條第1項規定。是本件原告若認贈送作業簿及測驗卷不合理或有違法之嫌，應可自行決定是否不予贈送，惟其卻與其他具有水平競爭關係之事業就停止贈送學生作業簿及測驗卷等事宜進行討論並作成決議，合意相互限制各競爭主體本可採取之競爭手段，進而削弱市場競爭機能，自非公平交易法規範所許。是原告以其作業簿或測驗卷贈品可能違法為由予以爭執，圖免除違法聯合行為之責任，委無可採。
六、再按公平交易法第7條係例示而非列舉各種聯合行為態樣之規定，舉凡各種可能發生限制競爭效果之合意內容，均屬聯合行為規範之列。又公平交易法第7條所稱聯合行為，須屬同一產銷階段之水平聯合，且須足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能為限；所謂「足以」影響市場功能，解釋上僅需事業所為之共同行為，在客觀上得影響市場供需功能之危險可能性為已足，非以市場供需功能實際受到影響為必要，且與合意內容有無法律上拘束力、合意後有無實際執行或事業是否因聯合行為獲得實際利益等無涉。再公平交易法第4條規定：「本法所稱競爭，謂2以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」因此，教科書除本身之價格、品質等外，贈品及週邊服務等其他交易條件亦為教科書出版業者競爭方式之一，本件學生作業簿、測驗卷雖非系爭教科書之交易標的，惟於國內國民中小學教科書市場，是否贈送該等贈品，仍屬事業間得從事競爭活動之一環，本件包括原告在內之其他具有水平競爭關係之事業，多次利用業者聚會機會，就停止贈送學生作業簿及測驗卷、業者自律公約、保證金等事宜進行討論並作成決議，且委任律師完成自律規範及擔保金作業規則，就免費提供學生使用之品項作限制並要求繳交擔保金，而因原告與其他具有水平競爭關係之事業均為我國國民中小學教科書之出版業者，彼此間具實質競爭關係，且在我國國民中小學教科書市場之占有率合計已逾8成，渠等以上開方式共同約束彼此在教科書市場之競爭行為，顯足以對國內國民中小學教科書市場產生限制競爭效果而影響市場功能。
七、再者，依教科書特有之「使用者」與「選用者」分離特性，造成業者藉縮減提供使用者（學生）測驗卷、作業簿以節省成本後，更有餘力轉而加強提供選用者（學校或教師）贈品，以吸引選用者（學校或教師）選用其教科書，爭取首次訂購，或繼續保有甚至提升其市場占有率；故未參與聯合行為之市占率較小業者，除無因而獲利之情況外，甚或遭市場淘汰。又原告雖主張市占率較小業者將因渠等之相互約束而獲致銷售績效上升，並無市場功能遭破壞之狀況發生云云，惟原告與其他具有水平競爭關係之事業之合意，構成聯合行為，已如前述，不因少數人之未參與而影響其認定；又本件原告與ＯＯ公司等其事業間有關「停止贈送學生作業簿、測驗卷」之合意，係針對95學年度起之國民中小學教科書銷售行為而為，進而影響全國國民中小學教科書之選用，對於未採行相同行銷行為之其他競爭同業而言，亦造成不公平競爭現象，已如前述，是原告主張各事業間「停止贈送學生作業簿、測驗卷』乙事達成合意之並非針對「教科書（商品）（市場）」而為，故渠等所為非屬針對「科教書商品」之聯合行為云云，核無足取。
八、原告與原處分其他被處分人等均為國民中小學教科書之出版業者，彼此間具實質競爭關係，且在我國國民中小學教科書市場之占有率合計已逾8成。渠等針對贈送學生之品項相互討論，並自95學年度起停止贈送作業簿及測驗卷等相互約束事業活動，以此方式共同約束彼此在教科書市場競爭行為乙事，足以對國內國民中小學教科書市場產生限制競爭之效果，顯足以影響市場功能，違反公平交易法第14條第1項規定。至原告、南Ｏ公司、康Ｏ公司等前3大教科書業者市場占有率已達20.74%、25.36%、38.59%（原處分乙3卷第1684頁參照），彼等於本案所為之聯合行為，顯係考量倘個別事業自行停止贈送作業簿及測驗卷，恐有影響其市場領導地位及市場占有率之虞，希藉由與其他業者共同聯合行為，限制競爭並相互制衡，避免個別事業營業額受影響或改變市場地位，以維持現有之市場占有率，是縱其占有率未有顯著改變，亦與該等聯合行為是否影響市場功能無關。被告認定原告與其他被處分人之行為，已合致公平交易法第7條聯合行為之構成要件，違反公平交易法第14條第1項前段規定，命其自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並對之科處罰鍰，揆諸首揭說明，洵無違誤。
九、末按被告為維護國民中小學教科書銷售行為之交易秩序、確保公平競爭，彙整分析相關業者可能涉及違反公平交易法之行為態樣，研訂「行政院公平交易委員會對於國民中小學教科書銷售行為之規範說明」，又為確保事業公平競爭，保障消費者權益，有效處理公平交易法第19條第3款不公平競爭案件定有「行政院公平交易委員會對於贈品贈獎促銷額度案件之處理原則」就事業銷售商品附送贈品事宜、銷售事業間倘有以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之銷售相關事項，相互約束事業活動之行為，將有違反公平交易法第14條規定之虞等項，詳為揭示，原告對此自難諉為不知，而依當時情形並無不能注意之情事，竟疏未注意，而針對95學年度以後之國民中小學教科書銷售行為，仍與康Ｏ公司等其事業達成自95學年度起停止贈送作業簿及測驗卷之合意，相互約束事業活動，以此方式共同約束彼此在教科書市場競爭行為，對國內國民中小學教科書市場產生限制競爭之效果，影響市場功能，自難謂無過失，而應受罰。再按公平交易法施行細則第36條明定，被告依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度等。被告為統一裁量基準，乃訂有「行政院公平交易委員會裁處罰鍰額度參考表」，將上開列示考量事項區分等級而各有不同之基數，各項基數加總後再對照其應處罰鍰金額而處以罰鍰。據此，本案被告敘明依裁罰基準及考量事項如下：
⑴原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益：自本案相關事實可知，原告違法之動機及目的顯係與同業達成停止對學生贈送作業簿、測驗卷之協議，其聯合行為顯為預謀、目的在消弭市場競爭，甚且藉曲解法令之手段從事本案聯合行為，惡性自屬重大；⑵違法行為對交易秩序之危害程度：原告與其他被處分之4家事業在我國國民中小學教科書市場之占有率合計已逾8成，渠等相互約束事業活動之行為已對國內國民中小學教科書市場產生嚴重之限制競爭效果；⑶違法行為危害交易秩序之持續期間：原告與其他被處分人透過出版事業協會所屬教科書出版委員會集會討論之時間從事聯合行為，期間始自94年間（原處分甲1卷第10頁參照），其持續期間尚短；⑷因違法行為所得利益：聯合行為之本質原在減少市場上實質競爭，藉此減少競爭風險，且原告尚可因本案違法行為節省提供贈品之成本，並間接增加學生自行向書局購買測驗卷之利潤，而原告於國內教科書市場占有率為20.74%，是原告所獲得之利益尚屬一般；⑸事業之規模、經營狀況、營業額及其市場地位：原告於國內教科書市場之占有率如上所述，至原告94年度營業額約8.6億餘元，故為一般；⑹違法類型曾否經中央主管機關導正或警示：按被告為維護教科書市場交易秩序，訂有被告對於教科書銷售行為之規範說明，經公告周知並對原告等教科書業者辦理宣導說明會，此均為原告所明知，經被告審酌上情及原告以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查等態度，依公平交易法施行細則第36條所定各項情形予以斟酌，裁處原告228萬元罰鍰。經核被告之裁量堪認已充分審酌一切情狀，其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，並無原告所稱理由不備之情形，且無違反禁止恣意原則及裁量瑕疵等問題，是本件罰鍰裁罰之金額於法並無不合。
十、綜上所述，原處分關於原告罰鍰部分認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告起訴請求判決如訴之聲明所示，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據資料，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段之規定，判決如主文。
中華民國99年7月15日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官黃清光
法官程怡怡法官周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國99年7月15日
書記官何閣梅