裁判字號：臺灣高等法院108年侵上訴字第94號刑事判決
裁判日期：民國108年06月12日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決108年度侵上訴字第94號上訴人即被告0000-000000A真實姓名年籍詳卷選任辯護人 陳文正 律師（法扶律師）上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國108年3月13日所為107年度侵訴字第90號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第18426號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、代號0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱A男）為代號0000-000000（真實姓名年籍詳卷，下稱B女）之兒子，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。A男於民國107年7月17日凌晨某時，在其與B女同住之桃園市龍潭區住處（地址詳卷）1樓客廳觀看色情影片，竟起色心，基於強制性交之犯意，於同日上午10時許，在上址住處3樓房間內，從後方強行抱住B女，把B女轉向朝其正面，強吻B女之嘴部，向B女稱「好久沒有那個了，很想要」等語，旋將B女推倒並壓制在房間軟墊上，不顧B女以陶瓷菸灰缸敲打其頭部、以嘴咬其唇舌、臉頰及手臂等防衛性動作，恃其力氣較大，強行脫去B女之外褲及內褲，擬以其手指侵入B女之性器，再接續手掐B女之頸部，擬以其性器侵入B女之性器，以此強暴手法，違反B女之意願，而著手實行對B女為強制性交之行為，因B女奮力以腳踢踹、以手抓A男之性器等抗拒，始未得逞而不遂，惟已致B女受有兩側小陰唇擦傷及點狀出血等傷害。嗣因B女呼吸困難，哀求A男鬆手，並於A男讓其起身坐起之際，趁隙奪門而出，跑到隔壁房間關門上鎖，至陽台呼救並打電話報警，經警到場處理，始悉上情。
二、案經B女訴由桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。查本件為性侵害犯罪防治法第2條第1項所定之性侵害犯罪，依上揭規定，為保護被害人，避免揭露足資識別被害人身分之資訊，爰以代號及略稱代替告訴人B女及被告之真實姓名年籍資料。
二、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據等），檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意得作為本案證據（見本院卷第90至91頁），且迄於本院言詞辯論終結前，均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警察、檢察官或法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。至於未經本院引用為證明被告有罪之證據資料者，無庸贅予探究證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據上訴人即被告A男於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第88頁、本院卷第91頁），核與證人即告訴人B女於警詢及偵訊時之指訴情節大致相合（見偵卷第15至17頁、40至42頁），且有證人即警員 李盈君 、 林文康 、吳享運於偵訊時之證述可參（見偵卷第60至61頁），此外並有現場及告訴人傷勢照片（偵卷第43之1頁、65至66頁）、內政部刑事警察局107年8月29日刑生字第1070073208號鑑定書及所附衣物採樣照片（偵卷第78至80頁）、性侵害犯罪事件通報表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、疑似性侵害案件證物採集單、刑事案件證物採驗紀錄表（偵卷彌封袋內）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應予採信。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪及駁回上訴之理由：
(一)核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。被告係告訴人之兒子，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，竟以上述強暴手法，對告訴人著手實行強制性交未遂，並致告訴人成傷，亦屬對家庭成員間實施身體、精神上不法侵害之行為，構成家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪（惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依刑法強制性交未遂罪論科即可）。其對告訴人強吻等之強制猥褻行為，為強制性交未遂之階段行為；其施強暴之過程中，致告訴人受有上揭傷勢，為強制性交未遂之當然結果；又其以強脫告訴人褲子等手法，使告訴人行無義務之事，則包含於強制性交未遂之罪質中，均不另論罪。被告於密集接近之時間，在同一地點，先擬以手指侵入告訴人之性器，再擬以性器侵入告訴人之性器，均侵害同一人之性自主決定權，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應包括評價為一行為，較為合理，為接續犯，僅論以一罪。其已著手於強制性交罪之實行，惟尚未生犯罪之結果，為未遂犯，惡害較諸既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
(二)辯護人雖為被告辯稱：被告因持續有潛在性之身心障礙，已達幻聽、幻覺現象，甚至有自殘行為，本件案發時其已8天沒有睡覺，又飲用酒類、未正常服用精神藥物，致潛在性之病因發作，其行為時辨識行為違法之能力應有顯著降低之情事云云。惟查：
1、依國軍桃園總醫院107年8月14日醫桃企管字第1070003131號函附之相關病歷資料所示，被告於本件案發前固有下列急診就醫紀錄：(1)於100年5月29日急診，其病歷紀錄單記載略以：被告先前無精神科病史，飲酒多年，2年前離婚，目前從事保全工作，與前妻時常爭吵，甚至會動手打前妻，當天因情緒激動，拿刀企圖刺肚子，被母親即時阻止等語（見病歷資料卷第18頁反面）；(2)於102年6月12日急診，並由精神科進行會診，其會診回覆單記載略以：被告及其家屬表示，被告先前無精神科病史，於100年6月1日至102年5月29日因公共危險罪入監服刑，甫出監2週，家屬表示出監返家後狀況穩定，但急診前一天中午叫被告去工作賺錢還債後，被告開始顯得焦慮不安、自責，當天因頭痛前往急診等語（同上卷第25頁）；(3)於102年6月17日急診，同日至精神科住院，至同年7月12日出院（共住院25日），其出院病歷摘要記載略以：被告最高學歷為高中肄業，高中時期疑似有吸食毒品情形，曾無故昏迷3天叫喚不醒，可完成兵役，退役後從事八大行業，並開始有酗酒情形，婚前與前妻交往時就常疑神疑鬼，懷疑前妻與他人有染，98年結婚後一樣動輒懷疑，時與前妻爭吵，甚至會動手打前妻，半年後離婚，婚後從事保全工作，但持續度不佳，疑似有幻聽干擾，且有情緒起伏、低落、激躁、自殺意念及行為，曾因公共危險罪入獄服刑2年，於102年5月29日出獄，出獄後其房間都會放一把長刀在手邊，持續有妄想、幻聽，於102年6月12日曾來急診求治，拿了藥也不吃，認為有問題，對母親有諸多要求（買手機、電腦等物品），有不切實際想法（要當教保員、公務人員），102年6月17日下午突然拿刀揮舞（口中唸唸有詞，無法對題）與警方有僵持情形，後來劃傷自己左臂造成撕裂傷，由警消人員送來急診，經評估後住院治療，住院期間接受心理、身理評估與常規檢查，並接受精神狀態評估、支持性會談治療、精神藥物治療、職能治療、活動復健、心理治療、支持性團體治療，症狀已有改善，故轉門診繼續治療等語（同上卷第52頁正、反面）；(4)於102年7月14日急診，其病歷紀錄單記載略以：102年7月12日出院後持續喝酒沒睡，不吃藥物，仍有幻聽干擾，怕母親知道，頭痛不適約1天多，自行從關西叫救護車來急診等語（同上卷第39頁）。
2、惟被告嗣從102年7月17日起陸續前往國軍桃園總醫院進行門診治療後，先後6次於103年1月22日、3月19日、5月12日、7月3日、8月28日、10月23日門診時，除曾提及「天氣變化會有耳鳴聲音，吃藥白天比較想睡」或「工作斷續進行，身體感覺怪怪的，注意力尚集中」外，均稱其病情已因藥物治療而相對穩定（relativelystableconditionwithpresentmdeication），此觀歷次病歷紀錄單所載甚明（見病歷資料卷第2至5頁）。其後，被告從103年12月28日門診起，開始主訴「偶爾飲酒，幻覺斷續出現」、「情緒障礙，有時候會喝酒，睡眠時好時壞」、「lessalcoholabuse,badtemp-eredsometimes（少酗酒，有時脾氣不佳）」，經評估為伴有精神作用物質導致之疾患、酒精濫用等；105年12月15日門診時主訴「上班才會比較吃藥，喝酒後反而睡不著，會想到以前不好的事，最近在沈迷彩券行」等語；最後於106年9月14日門診時主訴「最近沒吃藥，但仍偶爾喝酒，有錢就會買刮刮樂」等語，此後即中斷門診治療等情，亦有相關病歷紀錄單可稽（同上卷第5頁反面至14頁）。綜上以觀，可見被告之症狀與酒精及生活作息密切相關，祇要停止酗酒、作息正常，並按時服用處方藥，即可獲得明顯改善；且其主要症狀為情緒方面問題，或低落、或激躁，嚴重時有自殺之意念及行為，但不曾出現類似性衝動、性暴力或侵犯母親之脫序現象，已難認其先前病歷與本件強制性交未遂犯行有何實質關連。再參諸被告於案發當天即107年7月17日為警逮捕後，於同日接受警詢及檢察官偵訊時，均意識清楚，表明自己領有輕度身心障礙證明，亦能理解檢警提問內容，對於若干問題並有所爭辯或選擇行使緘默權，此有警詢及偵訊筆錄可稽（見偵卷第7至9頁、32頁），未見其認知、判斷能力有何異常情形；嗣被告於原審審理時，對其於案發當天凌晨有請告訴人外出幫忙買菸遭拒、有在上開住處1樓偷看A片（即成人色情影片）而萌生「賤思想」、嗣告訴人於當天上午有叫其去3樓洗澡等節，均能明確供述，亦知悉當天接受警詢時有律師陪同，且表明對於警詢過程仍有印象，並認為警察提問之問題不恰當等語（見原審卷第90頁反面至94頁）；又遍閱被告歷次供述，至多均僅提及辯護人所稱之飲酒、沒有睡覺等托詞，惟自始至終均不曾表示案發時其究竟有何精神異常、幻聽、幻覺等情形。兼且被告之母、且當時與被告同住之告訴人於偵訊時亦具結證稱：我自己不覺得被告有精神異常之狀況等語（見偵卷第41頁反面）；且於警詢時指證：被告曾經問我「媽媽，我強暴妳，妳會怎麼做」，當時我回答說我會告他，當下我以為他只是說說，沒想到真的發生在我身上等語（見偵卷第17頁反面）。綜上，在在足認本件被告於行為時，仍有相當之辨識能力及控制能力，尚未達該等能力完全欠缺或顯著降低之程度，乃於案發前即有不軌意圖，迨因觀看色情影片，色令智昏，而利用其與告訴人同住一宅之機會，自己決意著手實行本件犯行，洵與上述就診病歷欠缺直接關係。至於辯護人所稱被告當時有飲酒、沒有睡覺等節，姑不論均僅是被告片面說詞而已，縱令不虛，考量被告先前已有多次急診及門診之經驗，應深知其情緒狀態與酒精及生活作息密切相關，其明知如此，仍毫無忌憚飲酒不睡，且先前即已表現對告訴人之不軌意圖，已如前述，無從憑以為有利於被告之認定。原審為求慎重，囑託國軍桃園總醫院對被告當時精神狀況為鑑定，結果亦認：「 鄭員 （指被告）所罹患之精神疾病，係因物質及酒精使用引起，若能戒除物質與酒精使用，可恢復正常」、「鄭員於鑑定期間精神狀態正常，表示記得案發情形，但拒絕談論案發經過，但參考相關警詢及偵訊之筆錄，當時可能有控制力下降情形，但應屬於物質與酒精使用後自陷於此精神狀態，導致其衝動控制力下降。但其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，未達顯著降低之情形」，有該醫院108年1月4日醫桃企管字第1080000064號函附之鑑定報告書可憑（見原審卷第62至65頁），更無疑義。據此，難認本件被告於行為時，有何因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或上開辨識或依其辨識而行為之能力有何顯著減低之情形，自無適用刑法第19條第1項或第2項規定不罰或減輕其刑之餘地。辯護人上開所辯，要無可採，附此敘明。
(三)原審以被告犯行事證明確，適用刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項等規定，審酌被告與告訴人為母子關係，本應謹遵人倫分際，竟因一時慾念，以上開強暴手法擬對告訴人為強制性交，因告訴人奮力抵抗而未得逞，已造成告訴人身心受創甚鉅，惡性重大，迄未與告訴人達成和解，惟犯後坦承犯行，兼衡其智識程度、工作收入及家庭經濟等一切情狀，量處有期徒刑2年4月。經核原判決之認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適。
(四)辯護人辯稱被告行為時之辨識行為違法能力應有顯著降低云云，所辯要無可採，業經本院論駁如上。被告上訴意旨另謂：原判決之量刑過重，難以接受，被告已勇於面對、悔過，知道錯了，本件合理刑期應為1年6月云云。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院75年台上字第7033號判決意旨參照）。原判決已說明其審酌被告悖逆人倫，造成母親即告訴人身心受創甚鉅，惡性重大，暨犯後坦承犯行等一切情狀，在法定刑度之範圍內，對被告量處有期徒刑2年4月，從形式上觀察，洵難認有何裁量瑕疵、裁量濫用，或違反一般法律原則、比例原則、平等原則等情事。上訴意旨僅提及其勇於面對、悔過、知道錯了等節，即令屬實，此等犯後態度既經原判決列為量刑審酌因素，並無漏論，顯不足以動搖原判決所為量刑之適法妥當性。此外，被告未能具體指摘原判決之量刑究竟有何違法或不當情事，其徒憑前詞，提起本件上訴，經核為無理由，依法應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王鈺玟提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中華民國108年6月12日
刑事第六庭審判長法官李麗珠
法官林家賢法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國108年6月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。