裁判字號：最高法院108年台上字第1229號刑事判決
裁判日期：民國108年04月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第1229號上訴人 侯孟成
MIRNAWATI共同選任辯護人 江皇樺 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年7月25日第二審判決（106年度上訴字第2366號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第16843、16
847、16853號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、圖利容留性交、販賣第二級毒品（即原判決事實欄、㈡）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人乙○○、甲○○○有原判決事實欄（下稱事實欄）所載共同圖利容留性交，乙○○並有事實欄㈡所示販賣毒品甲基安非他命各犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判論處乙○○、甲○○○共同犯圖利容留性交4罪刑，及乙○○犯販賣第二級毒品2罪刑（均量處有期徒刑），已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就乙○○否認販賣毒品犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，俱有卷存資料可資覆按。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又毒品交易之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。原判決認定乙○○上開販賣第二級毒品2犯行，係綜合乙○○部分供述，證人PURGIANTI（下稱MUMU）、SITISYARIFAHBTSLAMETRIYADI（下稱SUSI）、SAKDIYAH（下稱EMI）、甲○○○不利於乙○○之證詞，酌以所列乙○○歷次辯詞，供述前後不一，且與證人 葉茂良 否認乙○○有向其購毒之證言不符，所辯顯有可疑等情而為論斷，憑以判斷MUMU、SUSI、
EMI分別指證乙○○確有所載販賣毒品甲基安非他命予其等之證詞與事實相符，所為該當販賣第二級毒品罪構成要件之理由綦詳，又本於證據取捨職權之行使，對於證人葉茂良、甲○○○附和乙○○所稱僅係代購毒品之說詞，何以不足採信，併於理由內論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違。既非僅以MUMU、SUSI、EMI之陳述唯一證據，且綜合調查所得之各直接證據、間接證據而為論斷，自非法所不許，即無所謂欠缺補強證據之違法。又㈠、販賣毒品罪之成立，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立，且並不以經查獲毒品、磅秤或分裝袋等物為必要之證明方法。原判決就如何認定乙○○有販賣毒品營利之意圖，理由內已論述明白，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於實際是否獲利或有否查獲相關毒品、電子磅秤、夾鏈袋等物，無礙其犯罪事實之認定，亦不能資為乙○○未從事販賣毒品之有利認定。乙○○基於營利意圖，既已交付毒品予MUMU，縱MUMU尚積欠部分款項未付，無礙於乙○○罪名之成立，論以前揭販賣第二級毒品之罪，無適用法則不當之違法可言。㈡、稽之第一審筆錄之記載，證人MUMU已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，就乙○○有否販賣毒品予其之待證事項進行交互詰問（見第一審卷㈢第18頁以下審判筆錄），乙○○及其辯護人並未就MUMU與乙○○間是否存有所指怨隙問題詰問MUMU，於原審復未主張該部分尚有如何待調查之事項（見原審卷各次筆錄，卷㈡第64頁），經審判長於審判期日就MUMU於偵審之證詞，依法踐行調查證據程序（同上卷㈡第50頁）後，本於確信自由判斷其證明力，採為認定乙○○販賣毒品罪之部分論據，並無不合，未說明2人間有否怨隙，無所指理由不備之違法。至於原判決理由先說明乙○○所爭執證人SUSI、EMI於警詢陳述之證據能力，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定得為證據，復併引SUSI、EMI於警詢時與偵查供述相符之證詞為乙○○（販賣毒品）論罪之部分依據，所引警詢陳述因欠缺「必要性」之要件，與傳聞例外之規定不合，採為論罪之部分證據，雖有未當，惟除去該部分之證言，綜合其等偵訊同旨之供述，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，不生採證違法之違誤。
四、刑法上之接續犯或集合犯，皆係形式上觀察之數個同種類之犯罪行為，評價上論為一罪，惟並非漫無限制，必須各行為侵害同一法益，且在時間上有密切接近之關聯，或出於單一之犯意及目的，始足當之。如客觀上先後有數行為，逐次實行，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，時間差距上可以分開，刑法評價上，各具獨立性皆可獨立成罪，所犯又非屬預設係持續實行之複次行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵，自應就每一行為分別論罪，而併合處罰。乙○○、甲○○○所犯圖利容留性交易犯行，其容留對象有別、侵害法益不同，時空上可明顯區隔，在刑法評價上各具獨立性，並非一個行為之持續動作，又非屬立法者預設具備反覆、延續實行複次作為之特徵，依社會通念難認係出於1次犯意之決定，原判決因認係基於不同犯意而分別為之，應予以分論併罰，理由內已論述明白，揆諸上開說明，於法並無違誤。乙○○、甲○○○
上訴意旨指摘原判決本部分未依接續犯論以一罪，不無誤解，非適法之第三審上訴理由。
五、依上所述，乙○○、甲○○○上訴意旨猶執圖利容留性交部分未論以1罪，乙○○並謂其僅代購毒品，無營利意圖，且未經查得毒品、販毒工具，本部分欠缺補強證據等前情，指摘原判決違法，無非係持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。相關其等之圖利容留性交、販賣第二級毒品部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
貳、轉讓禁藥（即事實欄㈠）部分：
一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、本件上訴人乙○○另犯藥事法轉讓禁藥（4罪）案件，不服原審判決，於民國107年8月13日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國108年4月25日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世雄
法官何菁莪法官張智雄法官李英勇法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年4月26日