裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第69號刑事判決
裁判日期：民國97年03月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第69號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
戊○○共同指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第878號，中華民國96年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署96年度偵字第4576號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於未經許可，持有可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍部分暨所定執行刑部分均撤銷。
乙○○、戊○○共同未經許可，持有可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍，乙○○，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；戊○○處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之槍枝（含金屬槍身、滑套《已破損、不含槍機》、金屬彈匣、土造金屬槍機及土造金屬槍管）沒收。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，乙○○應執行有期徒刑參年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；戊○○應執行有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之槍枝（含金屬槍身、滑套《已破損、不含槍機》、金屬彈匣、土造金屬槍機及土造金屬槍管）沒收。
事實
一、乙○○前於民國90年間因違反著作權法案件，經原法院以90年度簡上字第100號判決判處有期徒刑4月確定，於91年5月17日易科罰金執行完畢。
二、乙○○仍不知悔改，明知未經許可，不得持有可發射子彈、具有殺傷力之各式槍枝及具有殺傷力之子彈，竟於95年8月間某日，利用跳蚤雜誌購物之方式，以新臺幣3萬元之代價，向某年籍姓名不詳、綽號「阿正」之成年男子，購得可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍1支（以仿BERETTA廠M84型口徑9毫米半自動手槍製造之玩具手槍換裝已貫通之土造金屬槍管而成，惟於警方扣案時，槍身及零組件已裂解無法組裝，詳後述）及具有殺傷力之子彈4顆（其中3顆業經乙○○於高鐵青埔站附近試射擊發，另1顆由戊○○擊發，事實經過詳後述）後，藏放於桃園縣平鎮市○○路租屋處之背包內，而未經許可持有上開槍、彈。
三、緣案外人 呂俊鋒 為乙○○經營爆竹生意之盤商，因呂俊鋒於96年2月11日與案外人 黃威憲 於電話中討論爆竹交貨事宜時，經黃威憲之友甲○○於電話搶白而與 呂俊峰 於電話中發生口角，呂俊峰對甲○○心生不滿，遂電聯乙○○，並糾集案外人丁○○、 曾秋屏 等人前往桃園縣中壢市○○路○號「奪標KTV」找甲○○理論，乙○○並順道前往中壢夜市搭載案外人 劉旭安 一同前往，俟乙○○等人於「奪標KTV」門口會合後，即同上該KTV5樓甲○○所在包廂尋釁，乙○○等一行人與甲○○及其友人一言不合，而於5樓走道上互毆，丁○○於混亂中遭人打傷頭部（甲○○所涉傷害罪嫌，業因丁○○於偵查中撤回告訴而經檢察官為不起訴處分），乙○○等一行人遂逃竄下樓。呂俊鋒與曾秋屏下樓後，因丁○○傷勢嚴重，遂帶同丁○○離開現場就醫，乙○○則心有未甘，與經呂俊峰通知到場之戊○○在上開KTV樓下等待甲○○下樓，乙○○並請不知情之劉旭安駕駛乙○○所有之車輛，前往乙○○位於桃園縣中壢市○○路之租屋處拿取前揭置有槍彈（當時僅餘1顆子彈）之背包，劉旭安取得背包返回現場後，乙○○即於同日24時許叫劉旭安將該背包交付戊○○，戊○○明知未經主管機關許可，不得持有可發射子彈、具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈，並知悉劉旭安所交付之背包中藏有前揭槍、彈，竟自斯時起基於與乙○○共同持有具殺傷力槍、彈之犯意聯絡而收受持有之，劉旭安交付該背包後即離開現場，返回乙○○所有之車輛等候。迨至翌日（12日）凌晨零時30分許，乙○○見甲○○下樓至桃園縣中壢市○○路○號「全家便利商店」前，欲自副駕駛座登上由甲○○之配偶丙○○所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車（該車平日係由甲○○、丙○○使用）離去，乙○○與戊○○及3、4名年籍、姓名不詳、年約25至30歲之成年男子即共同基於傷害人身體之犯意聯絡，上前圍住甲○○阻止其上車，並動手毆打甲○○，甲○○趁隙衝上車，車門未及上鎖，又遭乙○○等人開啟欲將甲○○拉下車，因甲○○反抗而未得逞，甲○○趕緊命丙○○倒車離開現場，此時，站在該車前方之戊○○即基於上開傷害犯意聯絡並另起毀損犯意，持上開槍、彈，向坐在該車副駕駛座之甲○○射擊，子彈穿透該車前車窗右上部位後射中甲○○左手臂，造成該車前車窗破損不堪使用，甲○○亦因此受有左單獨尺骨之開放性骨折、左手臂皮膚及皮下組織異物及右小腿挫傷等傷害，戊○○於開槍射擊後，復將上開槍枝朝上開車輛駛離之方向丟擲，混亂中該槍枝遭行經該處之其他車輛壓過而裂解，乙○○遂上前將裂解之該槍拾起，眾人四散離開現場。事後乙○○將該裂解之槍枝以不透明之塑膠袋包裹後，於同日凌晨1時許，前往桃園縣中壢市○○路○○○號之22住宅，交由不知情之女友 許嘉恩 保管。嗣於同年月14日晚上9時許，乙○○為警持檢察官核發之拘票，在桃園縣平鎮市○○路○段○○巷○○弄20衖35號2樓住處拘提到案，並偕同警方前往戊○○桃園縣中壢市○○路○○號3樓32室住處通知戊○○到案說明，另電聯許嘉恩持上開已裂解無法組裝之槍枝（含金屬槍身、滑套《已破損、不含槍機》、金屬彈匣、土造金屬槍機及土造金屬槍管）交由警方扣案而查悉上情。事後警方並由甲○○左手體內取得直徑8.92毫米之土造金屬彈頭1枚。
五、案經甲○○、丙○○告訴暨桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本件證人呂俊峰、黃威憲、丁○○、曾秋屏、許嘉恩及告訴人甲○○、丙○○於警詢中之陳述，均屬被告以外之人在審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之3之規定，惟檢察官、被告、辯護人就上開審判外之陳述，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌渠等於陳述作成時之情況，核無違法取證之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，依前揭規定，上開證人前述審判外之陳述，得為證據。另證人呂俊峰、黃威憲、丁○○、曾秋屏、許嘉恩、劉旭安及告訴人甲○○、丙○○於檢察官偵查中經具結所為之證述，均未見檢察官在偵查中有何違法取供而不具信用性之情事，應認上開陳述「非顯不可信」，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應例外賦予其證據適格之地位，而認其具有證據能力。
二、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力之鑑定」鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本件內政部警政署刑事警察局96年4月27日刑鑑字第0960033649號槍彈鑑定書，雖係由桃園縣政府警察局中壢分局逕送請內政部警政署刑事警察局鑑定，惟內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。
三、扣案之槍枝（含金屬槍身、滑套《已破損、不含槍機》、金屬彈匣、土造金屬槍機及土造金屬槍管），非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且與本案具有關聯性，而上開物證經證人許嘉恩交由警方依法扣案，當有證據能力。
四、卷存天晟醫院診斷證明書：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再按下列文書，亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4分別定有明文。經查，卷附上開醫院所出具之診斷證明書，乃被告以外之人，即從事診斷之上開醫院醫師於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據。又上開醫院所出具之診斷證明書及病歷，為民間醫院之醫師針對個案而製作之診斷書，雖與刑事訴訟法第159條之4第1款所示之公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書不符，亦與刑事訴訟法第159條之4第2款所示之於通常業務過程不間斷、有規律而準確記載，大部分紀錄完成於業務終了前後，並未預見日後可能提供作為證據之紀錄文書或證明文書有間（該款之立法理由參照），然查，醫師依醫師法第17條之規定，如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，依醫師法第28條之4第5款之規定，可處新臺幣（下同）10萬元以上50萬元以下罰鍰，並得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書，可知醫師出具之診斷書及病歷若有錯誤、虛偽，醫師之執業執照、醫師證書均可能因而廢止，是其正確性甚高，且司法機關隨時可以調取醫師依醫師法第12條規定而製作，並由醫師執業之醫療機構依醫療法第48條規定保存之病歷與之相互核對，設有錯誤，甚易發現並糾正，是以，診斷證明書應與公務員職務上製作之文書具有同等程度之可信性，屬於刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書。準此，上開診斷證明書，既係醫師依醫師法第17條之規定出具之診斷書，而屬刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書，自應認得為證據，而有證據能力。
五、卷附現場照片：因係由攝影設備拍攝所得，而屬機械性記錄特徵，不含有人的供述要素，亦不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，無傳聞法則適用，自具證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○、戊○○於原審及本院審理時坦承不諱，核與告訴人甲○○、丙○○於警詢、檢察官偵查及原審審理時指證情節相符，且經證人呂俊峰、黃威憲、丁○○、曾秋屏、許嘉恩、劉旭安分別於警詢或檢察官偵查中證述綦詳，並有天晟醫診斷證明書、現場照片、桃園縣政府警察局中壢分局 偵查佐孫裕泰 報告書及內政部警政署96年4月27日刑鑑字第0960033649號槍彈鑑定書等件在卷可稽。
又本件由許嘉恩所提出，交由警方扣案之槍枝（含金屬槍身、滑套《已破損、不含槍機》、金屬彈匣、土造金屬槍機及土造金屬槍管），雖因毀損裂解，不能結合以鑑定其有無殺傷力，惟因該槍枝遭碾壓裂解前，乃本案中被告乙○○所持有，並由劉旭安轉交被告戊○○持以擊發子彈，傷害告訴人甲○○及毀損告訴人甲○○、丙○○所使用之車牌號碼0000-00號自用小客車所用，告訴人甲○○並因槍擊而受有傷害，上開小客車之前擋風玻璃亦因而破損致不堪使用等情，業據被告乙○○、戊○○自承不諱，並經告訴人甲○○、丙○○指證在卷，復有前揭診斷證明書可資佐證，已足認該槍枝遭車輛碾壓裂解前，可以擊發適用子彈，而具有殺傷力；至被告乙○○、戊○○所持有之子彈，經被告戊○○於本案中擊發而使告訴人甲○○受傷，亦堪認定其具有殺傷力無訛。綜上所述，被告二人之自白堪信與事實相符，本件事證明確，被告二人之犯行堪予認定。
二、核被告乙○○、戊○○所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍、同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈及刑法第277條第1項之普通傷害等罪；被告戊○○另犯刑法第354條之毀損罪。按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之持有行為，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該條例所規定之槍砲、彈藥或刀械，其犯罪即已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院90年度台非字第21號判決參照）。依上開說明，本件被告乙○○持有上開槍、彈，其犯罪終了時間係至被查獲時終了，被告戊○○持有上開槍、彈之犯罪行為，則係自被告乙○○囑不知情之劉旭安將裝有上揭槍、彈之背包交給被告戊○○時起，至該槍遭車輛碾壓，由被告乙○○取回時終了，併此敘明。被告二人間自被告乙○○囑不知情之劉旭安將裝有上揭槍彈之背包交給被告戊○○時起就持有具有殺傷力之槍、彈犯行，及被告二人與數名年籍姓名不詳之成年男子間，就前揭普通傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告二人各以一行為同時持有槍、彈，即屬以一行為觸犯上開槍砲彈藥刀械管制條例二罪名，被告戊○○另以一槍擊行為犯普通傷害及毀損二罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，各從一重之未經許可，持有可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍及普通傷害罪論處。而被告二人所犯未經許可，持有具有可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍及普通傷害二罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。又被告乙○○前有如事實欄所載之犯罪科刑執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
三、原審就被告二人所犯傷害犯行及被告戊○○另犯毀損犯行部分，適用刑法第28條、第277條第1項、第354條，第55條前段、第47條前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、造成告訴人受傷非輕，財產亦受有損失，惟被告二人犯後均坦承犯行，並與告訴人成立調解（尚未履行），足見尚有悔意等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑8月；被告戊○○有期徒刑6月，且以被告二人所為本案犯行時間係在96年4月24日之前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，均減其宣告刑二分之一，經核認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告二人上訴請求從輕量刑；公訴人循告訴人之請求，以被告二人毫無悔意，不願賠償，原審量刑顯屬過輕為由，提起上訴，均係對原審適法範圍裁量權而為爭執，惟原審既已審酌被告犯罪之各種情狀，而在法定刑範圍量處，即難指有量刑過輕之失衡，上訴均無理由，應予駁回。另原審就被告等所犯未經許可持有槍彈部分，予以被告等論罪科刑，固非無見，惟查：扣案之槍枝（含金屬槍身、滑套《已破損、不含槍機》、金屬彈匣、土造金屬槍機及土造金屬槍管），雖已毀損裂解，不能結合，堪認失其殺傷力，然此為被告乙○○所有，供被告戊○○犯罪所用之物，且該槍枝不宜再流入社會，仍應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。原審未查，遽以其不具殺傷力，非屬違禁物為由，未予宣告沒收，容有未洽。被告二人上訴請求從輕量刑云云，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將該部分及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○明知非法持有槍、彈，足以嚴重威脅社會治安，竟仍擁槍自重，並進而與被告戊○○共同持槍逞兇，致告訴人受傷，犯罪情節堪認重大，惟念被告二人犯後均坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並與上訴駁回部分定其應執行刑，且就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至扣案之槍枝（含金屬槍身、滑套《已破損、不含槍機》、金屬彈匣、土造金屬槍機及土造金屬槍管），雖已毀損裂解，不能結合，堪認失其殺傷力，然此為被告乙○○所有，供被告戊○○犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，而被告二人所持有之子彈，均經擊發（僅餘自甲○○左手體內扣得之彈頭1枚），已不具有子彈之完整結構，且失去其效能，而不具殺傷力，爰不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第55條前段、第47條前段、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如
主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國97年3月26日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
未經許可持有槍彈部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），其餘不得上訴。
書記官吳玉華中華民國97年3月26日附錄本案論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前2條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。