裁判字號：臺灣桃園地方法院110年審訴字第892號刑事判決
裁判日期：民國110年12月30日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度審訴字第892號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃興榮選任辯護人楊俊鑫律師上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第24030號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑。不得易科罰金之罪刑部分，應執行有期徒刑貳年。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，及禁止對兒童及少年實施兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章所定之不法侵害行為；並應於本判決確定之日起陸個月內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務。
扣案如附表二所示之物均沒收。
事實
一、甲○○於民國108年間經由手機交友軟體，結識少年即代號AD000-Z000000000號（91年1月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A男）、少年即代號AD000-Z000000000號（91年8月生，真實姓名年籍詳卷，下稱B男），詎其明知A男於109年1月前、B男於109年8月前，均係12歲以上未滿18歲之少年，仍分別為下列之行為：
（一）基於製造少年為性交、猥褻行為電子訊號之犯意，於108年1月某日間A男滿17歲時起至108年12月2日間之某時，在甲○○位於桃園市○○區○○街00號12樓住處內，由甲○○持自身所有如附表二編號8所示之iPhone7手機（下稱本案手機）接續拍攝其以情趣用品插入A男肛門及A男裸露肛門、生殖器等部位之數位相片共計8張（下稱A訊號），以此方式製造少年為性交、猥褻行為之電子訊號。
（二）基於製造少年為猥褻行為電子訊號之犯意，於108年8月19日間某時，在甲○○桃園市○○區○○街00號12樓住處內，由甲○○持本案手機接續拍攝B男裸露肛門、生殖器等部位及B男自行以手指插入肛門之數位相片共計3張（下稱B訊號），以此方式製造少年為猥褻行為之電子訊號。
（三）基於製造少年為猥褻行為電子訊號之犯意，於108年至109年5月6日間之某時，在甲○○桃園市○○區○○街00號12樓住處內，由甲○○持本案手機接續拍攝自身撫摸B男生殖器及B男裸露肛門之數位相片共計4張（下稱C訊號），以此方式製造少年為猥褻行為之電子訊號。
（四）基於製造少年為猥褻行為電子訊號之犯意，於108年8月19日後至109年6月11日間之某時，在甲○○桃園市○○區○○街00號12樓住處內，由甲○○持本案手機接續拍攝B男裸露及撫摸肛門、生殖器等部位之數位相片共計4張（下稱D訊號），以此方式製造少年為猥褻行為之電子訊號。
（五）甲○○於109年5月6日上午8時40分許透過通訊軟體LINE傳送C訊號予A男（斯時已年滿18歲），以此邀約A男前往其上開住處與B男發生性行為，俟A男應約前往甲○○之上開住處後，甲○○即基於製造少年為性交、猥褻行為電子訊號之犯意，於同日上午8時40分許至同日晚間9時51分許間之某時，在其上開住處內持本案手機接續拍攝B男撫摸生殖器、其與A男、B男一同發生性行為及B男裸身入浴之數位相片共計56張及影像檔案4部（下稱E訊號），以此方式製造少年為性交、猥褻行為之電子訊號。
（六）基於散布少年為性交、猥褻行為之電子訊號、散布猥褻影像之犯意，於108年12月2日某時透過網際網路登入社群軟體Twitter，並以帳號暱稱「雙偏異」將A訊號、B訊號之其中1張數位相片（即偵字不公開卷第41頁照片編號41之上方數位相片，此部分與A訊號下合稱為F訊號）及某真實年籍、姓名均不詳之男子（無證據證明為未成年人）裸露生殖器之數位相片8張（下稱G訊號），共計17張上傳至該社群軟體平臺，使不特定多數人均得以觀覽，而以此方式散布猥褻影像，並在有關A男數位相片部分附加「調教高中弟」之文字說明，在有關B男之數位相片部分則附加「高中弟弟」之文字說明，均足使觀覽人獲悉影片中之人為少年。嗣經新北市政府警察局汐止分局員警持本院核發之搜索票，於109年11月7日上午11時45分許，前往甲○○上開住處執行搜索，並扣得本案手機，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，而被告於本院程序中，就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵字卷第7-16頁、第129-133頁、本院審訴字卷第67-76頁），核與證人即被害人A男、證人即告訴人B男分別於警詢、偵訊時之證述大致相符（見偵字卷第29-36頁、第41-42頁、第59-69頁、第105-109頁、第117-120頁、偵字不公開卷第85-95頁、第97-99頁），並有新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、LINE對話紀錄截圖、Twitter頁面截圖附表可考（見偵字卷第21-25頁、偵字不公開卷第23-59頁、第60-61頁、第119-120頁、第127-134頁、第143-156頁），此外，尚有扣案之本案手機可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，被告本案犯行事證已臻明確，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）按兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，係以「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」為構成要件。其中「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關（最高法院105年度台上字第2025號判決意旨參照）。是以，自行拍攝照片，自屬創造照片之行為，應在該條項所稱「製造」之範疇內。又按電子訊號可分為數位訊號及類比訊號，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化在顯示器上輸出，在無證據證明該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電子訊號」。
（二）按「猥褻行為」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院92年度台上字第6916號判決意旨參照）。又刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」，可知所謂性交，係指自己與他人間之性進入行為或接合而言。經查，被告持本案手機，製造前開性交或猥褻行為之電子訊號照片、影片，業經本院認定如前。而被告身為成年男性，此有卷附個人戶籍資料（完整姓名）在卷可參（見本院卷第13頁），被告在與A男為性交行為、A男與B男為性交行為及A男與B男裸露其身體私密部分時，將過程製造成電子訊號相片、影片檔案，則依前述拍攝內容予以觀察，客觀上顯然已足以引起一般人對於性意涵之聯想，主觀上亦足以刺激、滿足被告之性慾，並引起普通一般人羞恥感，而侵害性的道德感情，此屬猥褻或性交內容之電子訊號相片、影片，應無疑義。至公訴意旨認被告於108年8月19日某時，拍攝B男自行以手指插入肛門之數位相片部分（即起訴書犯罪事實欄一（二）部分），係基於製造少年為性交行為電子訊號之犯意，惟公訴意旨業已載明係B男自行以手指插入肛門，核與B訊號截圖畫面相符（見偵字不公開卷第41頁），此部分與刑法第10條第5項性交之定義不符，公訴意旨稍有未洽，應予更正。
（三）核被告就事實欄一（一）、（五）所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪；就事實欄一（二）、（三）、（四）所為，均係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪；就事實欄一（六）所為，則係犯兒童及少年性剝削條例第38條第1項之散布少年為性交、猥褻行為電子訊號罪及刑法第235條第1項之散布猥褻影像罪。
（四）被告如事實欄一（一）至（六）所示，各行為均係基於單一之犯意，於密切接近之時間及相同地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，而各論以接續犯之一罪。
（五）被告就事實欄一（六）所示，以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之兒童及少年性剝削條例第38條第1項之散布少年為性交、猥褻行為電子訊號罪處斷。
（六）另按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。本案被告所犯之違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項、第38條第1項之罪，已將被害人明定為兒童或少年，自屬針對兒童及少年為被害人所定之特別處罰規定，揆諸上開法條規定，自毋庸加重其刑，併此敘明。
（七）被告所犯上開六罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
（八）至被告之辯護人為被告請求考量被告已與被害人A男、B男均達成和解等情，請依刑法第59條酌減其刑等語。然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）；刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。經查，被告行為時已為成年人，具有相當智識程度與判斷能力，明知人A男、B男於被害當時均為少年，竟僅為滿足自己之性慾，即為上開犯行，而危害A男、B男之身心健康、人格發展，本院衡酌上開各情，難認本案存在特殊之原因與環境，導致被告不得不犯罪之情況。是就被告所犯前述各罪之犯罪情狀以言，在客觀上要難引起一般人同情，並無足堪憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情，而均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，附此敘明。
（九）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告僅為滿足個人性慾，竟罔顧A男、B男身心發展未臻健全，而分別為前述犯行，對其等日後在兩性關係等方面造成不良影響，並侵害其等之人格尊嚴，所為實不可取，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，復與A男、B男及A男、B男之法定代理人均達成和解，此有和解書、中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證等附卷可考（見本院審訴字不公開卷第7頁、第29頁、本院審訴字卷第81頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、素行及被告於本院審理中所自述之家庭、經濟生活狀況（見本院審訴字卷第76頁）等一切情狀，分別量處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就不得易科罰金之罪刑部分，定其應執行之刑如主文所示。
（十）末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷供稽，其因一時失慮偶罹刑章，並已與A男、B男均達成和解等情，業如前述，足徵被告對其行為已有悔意，足認被告經此偵審程序及科刑宣告後，應能知所警惕，信無再犯之虞，認上開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。且為期被告能深切反省、避免再犯，併依刑法第74條第2項第5款規定，諭知被告應於本判決確定後6個月內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或符合公益目的之機構或團體提供60小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款諭知緩刑期內付保護管束。又按兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項規定，「成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項」。查被告本案所犯，均係成年人故意對少年犯兒童及少年性剝削防制條例之罪，應依上開規定，警惕被告日後審慎行事，避免再犯，併諭知被告於緩刑期間付保護管束，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項第1款之規定，命被告遵守「禁止對兒童及少年實施兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章所定之不法侵害行為」之事項。倘被告於緩刑期間更犯他罪，或未遵守本院所定之負擔，依法得撤銷緩刑，執行原宣告之刑，併此敘明。
四、沒收：
（一）按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條第6項定有明文。對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（第235條第3項）之對象包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」此節觀之，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱「物品」應係指同條1至4項規範猥褻行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品），而不及於「附著物」，亦即本案中義務沒收之標的應僅為數位照片、影片之電子訊號，而非該照片、影片所存在之載具即本案手機本身。經查，如附表二編號1至編號5所示之電子訊號，均係被告犯如事實欄一（一）至（五）（即如附表一編號1至編號5所示）之違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪所製造之物品，不問屬於犯罪行為人與否，皆應依同條第6項規定沒收。
（二）又按查獲兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項、第2項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條例第38條第3項定有明文；而所謂「物品」，對照同條第1項之規定，即「散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」，將「物品」作為「電子訊號」之概括規定，概念上自得包含電子訊號在內。又刑法第235條第3項關於販賣猥褻物品罪之沒收規定，其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，則依體系解釋，兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項所稱「物品」，應係指同條例第38條第1項、第2項所規範性交、猥褻行為之物品本身（即圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品），而不及於該等電子訊號所存在之載具。經查，如附表二編號6所示之性交、猥褻行為之電子訊號，係被告犯如事實欄一（六）（即如附表一編號6所示）之違反兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項所散布之電子訊號，不問屬於行為人與否，爰依兒童及少年性剝削防制條例第38條第3項之規定宣告沒收之；如附表二編號7所示之電磁紀錄，屬猥褻影像之附著物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第235條第3項規定宣告沒收。
（三）至扣案之本案手機（即如附表二編號八所示），則係被告所有供本案犯如事實欄一（一）至（六）（即如附表一編號1至編號6所示）所用之工具，業經被告供承在卷，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
（四）至本案卷附之截圖列印資料，係員警為調查本案，於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使用，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收，附此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官賴瀅羽到庭執行職務。
中華民國110年12月30日
刑事審查庭法官陳俐文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俐蓉中華民國110年12月30日附表一：
編號事實欄罪名及宣告刑1一（一）甲○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之製造少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月。2一（二）甲○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年。3一（三）甲○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年。4一（四）甲○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之製造少年為猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年。5一（五）甲○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十六條第一項之製造少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年貳月。6一（六）甲○○犯兒童及少年性剝削防制條例第三十八條第一項之散布少年為性交、猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表二：
編號沒收物品名稱1如事實欄一（一）所示之A訊號2如事實欄一（二）所示之B訊號3如事實欄一（三）所示之C訊號4如事實欄一（四）所示之D訊號5如事實欄一（五）所示之E訊號6如事實欄一（六）所示之F訊號7如事實欄一（六）所示之G訊號8iPhone7手機（IMEI碼：00000000000000號，內插有行動電話門號0000000000號SIM卡）兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科9萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。