臺灣南投地方法院104年度訴字第450號民事裁定

裁判字號：臺灣南投地方法院104年訴字第450號民事裁定

裁判日期：民國105年05月25日

裁判案由：確認通行權存在

臺灣南投地方法院民事裁定104年度訴字第450號聲請人即原告 張榮進
張凱琳 共同代理人 陳隆 律師相對人即被告祭祀公業 施君 同特別代理人 施錫卿 上列當事人間確認通行權存在事件，聲請人聲請選任相對人祭祀公業 施君同 之特別代理人，本院裁定如下：
主文選任施錫卿於本院104年度訴字第450號確認通行權存在事件，為相對人祭祀公業施君同之特別代理人。
理由
一、按「於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。」、「本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之。」民事訴訟法第51條第1項、第52條分別定有明文。又祭祀公業條例已於民國97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力，並以其管理人為法定代理人（最高法院97年台上字第2070號裁判要旨、97年度第2次民事庭會議參照）。再按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文，祭祀公業雖經全體派下員同意解散，惟其解散後尚須進行財產之清算，且其財產之清算原則上由管理人為之（祭祀公業條例第46條規定參照），是於財產清算完結前，祭祀公業應認仍有當事人能力。
二、聲請意旨略以：聲請人所共有坐落南投縣南投市○○○○段○○○○○段00地號土地為袋地，對相對人祭祀公業施君同所有同段81-2地號土地有通行權存在，然為相對人所否認，聲請人乃起訴請求確認聲請人對於相對人所有系爭81-2地號土地有通行權存在，現由本院審理中；惟祭祀公業施君同原管理人 施贏富 已於民國99年2月21日死亡，迄未選任新管理人，致相對人無法定代理人得為訴訟行為，爰依民事訴訟法第51條第1項規定，聲請就相對人之全體派下員中選任特別代理人等語。
三、查相對人即被告祭祀公業施君同，為祭祀公業條例施行前即存在之祭祀公業，且未依該條例登記為祭祀公業法人，而相對人之管理人施贏富已於99年2月21日死亡，訴外人 施天意 、 施本源 、 施鄉黨 、 施松徹 、 施泓志 、 施裕凌 、 施錫欽 、 施錫文 為相對人之派下員，迄未選任管理人等情，有南投縣南投市公所104年11月9日投市民字第0000000000號函檢附相關文件、施贏富之戶籍謄本、本院89年度重再字第1號、臺灣高等法院臺中分院89年度重上字第121號民事判決等件附卷可稽，且為施天意、施本源、施松徹、施裕凌、施錫欽、施錫文於本院訊問時所不爭執。又相對人原管理人施贏富雖向南投市公所申請解散祭祀公業，尚且不論其是否得全體派下員之同意，依前揭說明，於財產清算完結前，祭祀公業仍有當事人能力。是相對人固未依祭祀公業條例向主管機關辦理登記，仍不失為非法人團體，而有當事人能力，原管理人施贏富已死亡，相對人迄未選任管理人，為免聲請人對相對人所提本件確認通行權存在訴訟，因久延而受損害，聲請人聲請本院為相對人選任特別代理人，應予准許。經查，派下員施本源（00年0月0日出生）於本院訊問時表明無此意願；施天意（00年0月0日出生）委任代理人 施木浩 到場稱其年事已高，且精神狀況不佳；施錫卿（00年0月00日出生）則另代理施松徹、施裕凌、施錫文到場陳明其願為相對人之特別代理人，其餘派下員則均未到場。本院審酌施錫欽之年齡、意願及其居住在系爭81-2地號土地附近，並代理施松徹等派下員到場表示意見，顯對於相對人之事務較為知悉並關心，足堪保護相對人之利益，而到場之派下員就選任施錫卿為相對人之特別代理人亦表示同意或無意見，則本件選任施錫卿擔任相對人之特別代理人應屬適當，爰裁定如主文。
中華民國105年5月25日
民事第二庭法官鍾淑慧以上正本係照原本作成本裁定不得抗告中華民國105年5月25日
書記官劉綺