裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第440號刑事判決
裁判日期：民國109年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第440號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人謝依良律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第169號中華民國109年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第17710號、第18870號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決有罪部分暨所定應執行刑部分，均撤銷。
丙○○犯附表一編號1、2所示之二罪，各處有期徒刑參年陸月，應執行有期徒刑參年捌月。
其他上訴駁回（即原判決無罪部分）。
事實
一、丙○○明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得販賣，仍基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，分別於附表一編號1、2所示之時、地，將第三級毒品愷他命販賣與 劉明靈 共2次（毒品交易時間、地點、對象及價格，詳如附表一編號1、2所示）。
二、案經 臺南市 政府警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時，均同意作為本案證據（本院卷第72至75、136頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。至本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前開如附表一編號1、2所示販賣第三級毒品之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（警一卷第9頁、偵一卷第21至24頁、偵二卷第21頁、原審卷第208頁、本院卷第71、225頁），核與證人即購毒者劉明靈於警詢及偵查中之證述（警一卷第14至22頁、偵一卷第21至24頁）情節相符。並有被告與證人劉明靈的Line通訊紀錄翻拍照片附卷可佐（警一卷第80至81頁）。依上所述，被告上開任意性自白，核與事實相符，堪信為真實。又被告於原審審理時供稱：販賣1,000元愷他命的利潤是500元等語（原審卷第531頁），自堪認定被告確有藉此販賣毒品以營利之意圖，至為灼然。從而，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第5項、第17條第2項等規定業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日生效施行。修正前該條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；又修正前該條例第11條第5項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」修正後則規定：「持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」；修正前該條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前後之法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項提高罰金刑上限；修正後毒品危害防制條例第11條第5項雖降低有期徒刑及罰金刑上限，惟降低持有毒品之純質淨重，令持有第三級毒品純質淨重為5公克以上即構成犯罪；是經綜合整體比較前述新舊法之規定後，可知新法規定並未較有利於被告，則被告前揭販賣第三級毒品行為應一體適用行為時法即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第5項、第17條第2項規定。
㈡核被告就附表一編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共2罪）。被告各次販賣第三級毒品前，持有第三級毒品之低度行為，因無證據證明該第三級毒品純質淨重達修正前同條例第11條第5項規定之20公克以上，故不為罪，自亦無吸收問題。又被告所犯2次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之減輕事由：
⒈按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條
至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告就本件如附表一編號1、2所示2次販賣第三級毒品犯行，已於偵查、原審及本院時自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
⒉本件無毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由：按犯第4條
至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。被告於警詢時雖供稱伊的毒品來自「 阿明 」，但伊不知道「阿明」的真實身份等語（警一卷第11頁）。然被告僅提供該男子綽號並未能提供正確年籍資料與有效聯絡方式，故無法查緝綽號「阿明」男子到案乙情，有臺南市政府警察局歸仁分局108年4月8日南市警歸偵字第1080168104號函附該分局仁德分駐所警員 李政憲 職務報告1份在卷可考（原審卷第87至89頁），而檢察官偵辦本案，並無循被告之供述内容，因而查獲綽號「阿明」之男子販賣毒品行為一節，亦有臺灣臺南地方檢察署108年4月17日南檢 錦孝 107偵17710字第1089022545號函在卷可參（原審卷第91頁），自不合於毒品危害防制條例第17條第1項所規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，自無從依上開規定減輕被告之刑。
⒊本件並無依刑法第59條酌情減刑之情：
再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷；且所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號裁判要旨、95年度台上字第6157號判決理由參照）。毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡，被告身為一智慮成熟之成年人，對此自難諉為不知，其無視於國家之禁令，為圖個人私利而販賣毒品牟利，危害他人之身體健康，且助長毒品氾濫，所為誠屬可議，且其販賣次數為2次，並非偶一為之，應予非難。況被告所犯得依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，已如前述，減輕後之最低度刑為有期徒刑3年6月，難認有犯罪情狀顯可憫恕，若科以最低度刑仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情之情況，自無再依刑法第59條規定減輕其刑可言。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於意圖販賣而持有第一級、第二級、第三級毒品之犯意，於107年9月20日22時許，在臺南市○區○○○路某PUB店，以新臺幣（下同）30,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿明」之男子，購入附表二所示毒品而持有。嗣經警於107年9月26日13時50分許，在臺南市○○區○○路000號○○○○汽車旅館000號房，扣得丙○○持有如附表二所示毒品，而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第3項意圖販賣而持有第一級、第二級、第三級毒品等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。再者，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯前開意圖販賣而持有第一級、第二級、第三級毒品等罪嫌，無非係以被告之供述、證人 張佳慶 、 呂東憲 、甲○○、 蔡泓珉 、 林立哲 、 周冠廷 之證述、自願受搜索同意書、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及相關照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表為其論據。訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有扣案毒品之犯行，辯稱：意圖販賣而持有毒品的部分不承認，該毒品是甲○○的。當時我去汽車旅館，警察跟著我去，我到汽車旅館317室，大約5分鐘後警察就進來了，當時甲○○已經在裡面了。
起訴書附表二之毒品當時放置在桌子底下，還有梳妝台的抽屜，我身上沒有毒品。該毒品不是我帶去的，我去的時候，毒品已經放置在上開位置了。毒品為何在那，我不知道，因為那不是我的。該毒品是甲○○帶去的，但現場其他人都說不知道，我曾經會承認是因為我答應要替甲○○頂罪，我不知甲○○是否被偵辦，但我後來不願意幫他頂罪的原因是因為他答應要寄錢給我，但他都沒有跟我聯絡。當初因為我的關係害他被抓，警察是跟著我去汽車旅館而查獲，所以才會幫他頂罪等語。其辯護人則以：本案確實被告曾有自白及客觀情節有諸多違反常情的地方。首先就證人 李璧池 證述部分，這是仁德分駐所的副所長，他說一開始是聲請搜索票要抓被告，但到他家時看到被告騎車外出，警員尾隨，他說被告車上沒有任何袋子，被告進去沒多久後，他們在外面觀察相關狀況後，就進入○○○○汽車旅館，開始發動搜索逮捕，前後約5分鐘左右，若從證人李璧池的供述可知案發當天被告車上沒有袋子，故被告不可能在當天攜帶大量毒品，證人李璧池也證述，我也懷疑被告自白的真實性，也一再詢問被告毒品是否為被告的，也有告訴被告說可以不用去擔，依照李璧池證述，也可以適度佐證當天的情資，包括客觀狀態連警察都懷疑這個毒品不見得是被告的，另外，從本案查獲現場有七人，除甲○○外，就只有林立哲稱毒品為被告所有，對林立哲會這樣說是因為在警局有聽到被告自白，他才會在事後做筆錄時這麼說。除林立哲外，只有甲○○稱毒品為被告所有。甲○○證述非常可疑的原因是，若照甲○○的供述，他是說被查獲前一天，被告把毒品拿到○○○○汽車旅館，然後被告就離開了，一直到隔天中午，即是查獲前的5分鐘，被告才又回來，我們認為在○○○○汽車旅館中那麼多人，沒有任何人與被告有關係，被告顯然不可能將大量毒品放在他長期沒有待著的地方，或不相關人等可以控管的地方一直到隔天才回來，如毒品為被告所有，被告應該不會如此處理毒品，以客觀現場來看，這應該也不是被告放置毒品在○○○○汽車旅館。綜合上述客觀情狀，毒品應該不是被告所帶進去，針對毒品是否為被告所有，僅有甲○○及林立哲供述，這都不能排除毒品可能是案外人甲○○所有等語，為被告辯護。
四、經查：㈠不爭執之事實：
臺南市政府警察局歸仁分局仁德分駐所員警於上述時間，在本案旅館搜索查扣到附表二所示毒品。在查扣毒品的現場，除了被告之外，還有證人甲○○、張佳慶、呂東憲、蔡泓珉、林立哲及周冠廷等6人在場等情，被告在查扣毒品的現場及接受警察和檢察官詢（訊）問時，均承認毒品是伊所有一情。業據證人周冠廷於警詢時之證述（警一卷第23至28頁）、證人林立哲、蔡泓珉、甲○○、張佳慶、呂東憲等於警詢、原審審理時之證述（警一卷第29至34、35至40、41至47、48至
54、55至60頁、原審卷第389至400、401至408、409至421、425至435、512至520頁）、證人即臺南市政府警察局歸仁分局仁德分駐所副所長李璧池於原審審理時證述（原審卷第287至304頁）在卷，並有自願受搜索同意書、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及相關照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表等在卷可佐(警一卷第62至70、76至79、83至89頁、)、並有扣案如附表二所示毒品在案。又扣案如附表二編號1至6所示毒品經送鑑定結果，分別檢驗出如附表二編號1至6「檢驗結果」欄所示第一級、第二級、第三級毒品成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年10月24日調科壹字第10723025980號鑑定書1份(偵一卷第15頁）、內政部警政署刑事警察局107年11月27日刑鑑字第1078007054號鑑定書1份(偵一卷第27至28頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2份（檢驗字號： 高市凱 醫驗字第55996號、高市凱醫驗字第56291號）(偵二卷第91至97、111頁），被告對此亦不否認，是此部分事實，堪信為真實。
㈡被告前於警詢、偵查中雖曾一度自白扣案毒品為伊所有，然
被告於原審審理時改口辯稱：扣案毒品不是我的，而是甲○○的。因為警察原本是為了要搜索我才在本案旅館查到扣案毒品，我對其他人感到抱歉；且甲○○說他還在假釋中，於是我便答應甲○○「先扛下來」的要求。甲○○原本承諾我若因為這條罪進來關的話，會來監所看我和寄錢給我，但都沒有做到，所以我才說出實情等語（原審卷第529至530頁）。被告於警詢、偵查中可認屬其之自白，隨即於原審之準備及審判程序中均否認此部分犯行（原審卷第207頁），是被告上開自白之真實與否，尚非無疑。按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。又犯罪事實之證明，不論係直接證據或間接證據，須於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此程度而仍有合理懷疑存在時，本諸無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決，故附加於自白之佐證，亦須達於無合理懷疑之程度，且非只增強自白之可信性為已足，仍須具備構成犯罪要件事實之獨立證據，亦即除自白外，仍應有足可證明犯罪之必要證據，因此，無被告自白之案件，固應調查必要之證據，即已有被告自白之案件，亦須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（最高法院91年度台上字第7496號判決意旨參照）。則前述被告於警詢及偵查中對於扣案毒品為其所有之物之供述，仍不得作為有罪判決之唯一證據，況且被告於原審審理時已改口否認犯行，是仍應有其他必要之證據補強佐證，始得論以被告上開持有扣案毒品之罪責。㈢現場在場之人之陳述：
⒈在現場7人中，只有被告和證人甲○○知道毒品何人所有：檢視
本案毒品查獲時在場之證人甲○○、張佳慶、呂東憲、蔡泓珉、林立哲及周冠廷等6位在場人之警詢筆錄，除了證人甲○○證稱扣案毒品是被告所有之語（警一卷第43頁）外，只有證人林立哲證稱扣案毒品是被告所有之語（警一卷第31頁），而其他在場人均說不知道那些毒品是何人所有。而證人林立哲於原審審理時到庭證述，提及「我沒有在現場，我只是要找外面一個朋友，我要去找他，他叫我幫忙買便當，我就買便當過去。」、「我應該是最後一個進去的，因為我是送便當進去，是我一個朋友開車送我過去的。」等語，且證稱他並不認識被告，在警局他是因為聽到被告說毒品是他的，才會在作筆錄時這麼說等語（原審卷402、404頁）。可徵證人林立哲係在被告之後最後到達現場之人，其所稱毒品為何人所有亦係因其聽聞被告所自述，則並非其個人之確知，由此可知，在扣案毒品剛被查獲之際，應只有被告和證人甲○○知道「毒品是誰的」。
⒉證人張佳慶、呂東憲、蔡泓珉、林立哲及周冠廷5人到場的原因與被告無關：
被告和證人甲○○以外的在場人即證人張佳慶、呂東憲、蔡泓珉、林立哲及周冠廷5人，分別警詢及原審審理時 說明渠 等在場的原因，證人張佳慶證稱：「我是107年09月26日01時許進入的，是去找甲○○聊天。」、「找我朋友甲○○聊天」等語（警一卷第50頁、原審卷426頁），復提及其在現場曾聽到被告承認毒品為他所有、認識被告等情。證人呂東憲證稱：我進去本案旅館找甲○○聊天等語（警一卷第57頁、原審卷
412、419頁，此證人也提及在現場聽到被告承認毒品為他所有，且認識被告）。證人蔡泓珉於警詢時亦稱係前往找甲○○聊天，後於原審審理時改稱其和甲○○一起入住本案旅館（警一卷第37頁、原審卷第514頁）。證人林立哲：我是去找呂東憲、呂東憲叫我買菸和便當進去給他（警一卷第31頁、原審卷402至403）。證人周冠廷於警詢時證稱：我是開車搭載林立哲前往本案旅館，林立哲下車拿便當進去，我在車上等候等語（警一卷第25頁）。由上述證人證述內容可知，被告與證人甲○○以外的在場者，在場原因全部和被告無關，且除了證人林立哲和周冠廷2人所稱係前往找呂東憲並買香菸及帶便當到場之外，其餘之人都是因為證人甲○○而在場，可認渠等在場之原因均與證人甲○○有密切關係，而與被告顯無關聯。
⒊本案旅館的入住登記可能是使用證人甲○○的兄長名義：
被告於警詢時，雖自白持有扣案毒品，但當時亦坦稱伊是用「 謝諱賢 」名義於107年9月20日下午15時（搜索前6日）承租本件○○○○汽車旅館000房（警一卷第6頁）。經原審傳喚證人謝諱賢到庭雖證稱其並不知道該旅館房間是否以其之名義承租，其並不知情等語（原審卷第423頁），然與證人甲○○均證實證人謝諱賢是甲○○的兄長（原審卷第395、422頁）。
再者，證人即謝諱賢配偶乙○○於本院審理時到庭證稱謝諱賢與甲○○是親兄弟，因謝諱賢從母姓之故，2人不同姓等語在卷（本院第228頁），因此依被告於警詢初詢時所供入住登記姓名為「謝諱賢」，此部分經原審函詢○○○○汽車旅館股份有限公司提供案發當時之入住者影像資料以釐清登記入住為何人，該旅館回稱因電腦記憶存檔容量有限，期限經過已自動刪除資料無法調閱相關資料，再經本院函請提供107年9月19日至107年10月2日（查獲日前後1週）旅客入住及刷卡付費明細，亦回覆稱「107年9月19日至107年10月2日旅客入住及刷卡付費明細，經公司查找由於刷卡明細及相關留存單係因搬遷資料時不慎遺失因而無法檢附相關文件」等情，有該旅館108年9月17日、109年7月7日分別出具說明函在卷（原審卷第245頁、本院卷第157頁），無法調查確切之登記人為何人，然被告前開所供若屬無訛，則本案旅館之承租者應與證人甲○○較具關聯，甚至不排除為證人甲○○個人所承租，而非與「謝諱賢」無關係之被告。
⒋被告偵查中具保之具保人乙○○係受證人甲○○之託辦理：
證人乙○○於本院審理時到庭證稱，當時是甲○○請我去當具保人，因那時他說錢不夠，要先跟我借，剛好（甲○○）證件也沒有帶在身上，就麻煩我先幫他交保被告。他只跟我借三萬而已，沒有借全數，我只有借一點點，因為他只差一點點數目沒有到而已。我們是一起去法院的，甲○○去繳錢，其只是負責把證件交出去等語，又稱「（問：甲○○有無說過為何要幫他保？）沒有，僅說是朋友。」等語，並稱不認識被告亦未曾見過被告與謝諱賢在一起。因此被告於本案偵查中交付之具保金額，亦由證人甲○○所籌措，渠等關係顯然匪淺，證人甲○○若與本案扣案毒品毫無相關，其若僅屬單純在場或在場施用毒品之人，何以要盡力籌措現金為被告具保，此部分無法排除其與扣案毒品之相關性。
⒌證人甲○○的證詞存在甚多疑點：
證人甲○○在原審審理時證稱：扣案毒品是被告在前一晚拿進本案旅館，隔天下午再次進入旅店房間時被警查扣，且前一晚「他去一下之後就離開，當天又再進來」，那些毒品不是要給我們施用，「我不知道為何他要放在那裡？」等語（原審卷第396至400頁）。其他關於「毒品有多少？」、「前一天何時入住本案旅館？」、「與誰一起入住本案旅館」、「何人登記承租本案旅館」、「是否以哥哥謝諱賢名義承租」、「是否被告承租？」、「自己所施用的毒品何人提供？」、「扣案的毒品在桌上還是包包內被查扣？」，證人甲○○均回答忘記了、不知道或不確定等語（原審卷第392至400頁）。依證人甲○○之證述內容，附表二所記載數量頗多、顯然市價頗高之海洛因、甲基安非他命、搖頭丸、愷他命（含摻入之香菸）及一粒眠等扣案第一、二、三級毒品，是被告在警察查獲的前一晚（107年9月25日）拿進本案旅館，而且一進本案旅館放完毒品之後立即離開，隔天（107年9月26日）下午才又回到旅館並且立刻被尾隨而來之警察查獲。然而，當時待在本案旅館000號房之在場人，大部分都是因為證人甲○○而在場，已如前述，但完全沒有一人係受被告邀請或因為與被告有關係而在場的人。換言之，依證人甲○○證詞，被告是把一堆價值頗高的毒品，任意放置在「完全是甲○○朋友」的場所，且整晚不聞不問，直至隔天下午才再度到場，而完全不擔心該批毒品為在場之人所使用、占有，此衡情顯非合理。此外，證人甲○○除稱毒品是被告所有這件事之外，對於其他相關情節均以不復記憶為稱，疑似臨訟為卸責而採選擇性遺忘之語，其證詞之可信度甚有疑慮，無法遽採。
㈣本件查獲經過與查獲現場的情況：
⒈證人即仁德分駐所副所長李璧池於原審審理時到庭證稱：我
們當天原本要用搜索票去被告家中搜索，剛好看到他騎機車外出，於是尾隨並且看到他進入本案旅館，那時門沒有關，看到裡面蠻多個青少年，且有愷他命的菸味跑出來，所以我們就直接進入該搜索地址進行搜索…查扣的毒品都在房間裡，大部分在桌上，其他的在哪裡我忘記了，我們應該在被告進入房間之後5分鐘就進去搜索…我們尾隨被告前往本案旅館前，「我很確定（被告）騎的機車上沒有放袋子」，「（毒品）有的好像是在桌角還是在附近，差不多都是桌上，我記得應該是桌上。…大部分在桌上」…當時被告有承認毒品是他的等語（原審卷第287至290、294頁）。又證稱「我們本來要執行搜索的住所即臺南市○區○○路○段00號00樓之0（被告住處），時間忘記了，我知道我去的時候，剛好在跟管理員聊天表明來意，就看到他騎著機車出來了，所以我們趕快，有的同事開車，我們就騎著機車尾隨看他要去哪裡。」、「當時就是一路跟隨丙○○，他都在我們的視線範圍內」等語（原審卷第300頁），則依證人李璧池關於本案查獲經過及現場的陳述，渠目視騎機車沒有攜帶袋子的被告，似乎不太可能帶著數量頗多的扣案毒品進入本案旅館而無法被警所發覺。而且剛進入本案旅館約5分鐘的被告，似乎也不可能把「大部分的毒品」，放在本案旅館房間裡的桌上。由此過程觀察，被告在警局承認扣案毒品是其所有，甚難採信。
⒉證人李璧池復證稱：「我們第一個調查的反應是這個毒品是
誰的？我們當時有問，因為在場蠻多人的，而且丙○○又是最後才進入，他是比較後面才進去的，我們知道，因為我們尾隨他是後面才進入的，我也曾經懷疑過就是這些毒是誰的，當時我就一直問。」、「進入之後，我有懷疑過那些毒品是誰的，因為蠻多人，我們不確定是誰的，我有當場問丙○○說這些毒品到底是誰的，他說都是他的，我也有跟他說這個東西若不是你的就不是你的，不要擔，他也說對，他就一直點頭說對，都是他的，我問在場的任何人沒有人說是他的，只有丙○○說是他的，所以我們直接就比較認定是他的。」、「（問：你是否也有曾經懷疑說丙○○才剛進去沒多久，桌子上就有那麼多毒品？)對，有懷疑過」等語（原審卷第290至291頁），則證人李璧池依其觀察，其尾隨被告抵達本案旅館，其間被告所騎機車上並無放置袋子，而證人以被告是最後才進入旅館房間之人，因此心生懷疑被告所稱毒品為其所有一情是否屬實，也因此之故，證人李璧池在查獲之後，曾經因為現場人數眾多，而且被告又是最後進場者而懷疑被告自白的真實性，因此一再詢問被告「毒品真的是你的嗎？」之語，並在回到分駐所之後再次對被告說「你可以不用去擔，這個毒品到底是誰的你坦白講」（原審卷290-292頁）。則從本案此部分查獲過程以觀，為警查扣之毒品，相對而言與被告較不具關聯，而容似原本就在本案旅館裡之證人甲○○等人所有，甚為可能。
㈤檢察官上訴雖指證人警官李壁池證稱曾一再訊問被告，毒品
確屬被告持有，且當天將現場七人帶回警局分別訊問，實無讓被告與證人甲○○勾串之機會等語，意指被告並無機會與證人甲○○勾串本案案情，甚至為其頂罪，然證人李璧池雖證稱：「（問：你們在調查就是你在問他們毒品的時候，他們這七個人有無對談？）在場沒有，因為在場我們蠻多人進入，幾乎都是一對一，所以比較沒有機會讓他們談。」等語在卷，然而被告對此部分供稱「被抓到的當下，在汽車旅館的317室。雖然當時警察都在但有些許空檔，他（指甲○○）叫我扛下來，出去再說。我當時就點頭答應。至於為何當時有其他人在現場的汽車旅館我並不知道。」、「那時我有承認東西是我的，是甲○○用眼神暗示讓我頂罪。」「（問：為何現在反悔了？）當初他跟我說沒什麼事，並稱如果我入監的話，他會幫忙我，會寄錢、寄餐及幫忙買生活用品等，但後來都沒有兌現，我後悔了，所以講出真相。」等語，並且一再供稱證人甲○○是因為我而被抓，因為警察是跟著我才到○○○○汽車旅館，感覺就是我害到他。當下沒有想那麼多才頂罪。」而說明伊因警察尾隨而至查獲扣案毒品之故，而認為對證人甲○○有所虧欠方為其頂罪之動機；甚且，經質以當時現場已為警所控制，何以能與甲○○互為勾串？其供稱「（問：甲○○被警察現場控制時，你還是可以與甲○○對話？）可以對話，因為我們距離很近，我們有講出聲音，可以靠近講話，他說叫我先承擔，事後要幫我處理，他的音量是我們二人可以聽到的，旁邊的人聽不到，警察應該也聽不到。」等語（本院卷第238至239頁），依被告與證人李璧池之證述內容互為勾稽，在查獲現場雖然被告等7人均為警方控制，然則現場警除須查對在場人之身分外，針對現場、扣案之物均須執行勘查採證等蒐證程序，是否能密切注意被告與證人甲○○之間有無以眼神、言語為勾串證詞、甚或相互推託頂罪？是否毫無機會串供本案詳情？均無法排除其可能性，此部分無法逕為不利被告之認定。
五、綜上論述，本件存在查扣毒品是甲○○所有的合理懷疑，本案除了被告於警偵之單一自白和證人甲○○之陳述，其他的在場者都不知道扣案毒品是何人所有？甚屬可疑，而被告和證人甲○○在本案的審理階段，角色互為對立，渠2人相互指證對方才是扣案毒品真正持有人。自不得僅以證人甲○○的證詞判斷事實。且本案查證結果，被告和證人甲○○之外的在場人，全部都是直接或間接因為證人甲○○的因素而在場。其次，證人甲○○所講述「被告拿毒品前往本案旅館」的過程，和一般常情違背。況且依本案查獲毒品過程整體觀之，被告係最後到場，且警察立即尾隨進入，現場之毒品難認為其實際持有保管。依據上開理由，本院認為查扣的毒品，存在事實上並非被告所有而屬他人所有的可能性。本件被告雖曾於警詢、偵查中為自白，然而本件既缺乏積極（補強）證據，以為證明扣案毒品確為被告所有之狀況下，自難單憑被告曾為單一自白，在無其他補強證據之情形下，遽認被告有公訴意旨所指此部分持有扣案毒品之犯行。是認檢察官舉證尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有其所指此部分犯行之心證程度。此外，復無其他積極證據足認被告有何意圖販賣而持有扣案毒品之犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，即屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知，以免冤抑。
參、本院撤銷改判及維持原判決之理由：
一、撤銷改判部分（即附表一編號1、2販賣第三級毒品2罪部分）：
㈠原判決以被告如附表一編號1、2所示販賣第三級毒品之犯
行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：⑴法律適用部分，毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪、同條例第17條第2項關於偵審自白減刑規定已修正如上，原判決「未及審酌」而比較適用，尚有未洽。⑵按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。原判決固以販賣第三級毒品罪所處罰的有期徒刑部分，於104年2月4日修正前法定刑為「5年以上有期徒刑」，修正後提高為「7年以上有期徒刑」，與販賣第二級毒品罪所處罰之最低法定刑相同。其修法理由為「第三級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第三級毒品之行為」。然而毒品危害防制條例第2條係依毒品的「成癮性、濫用性及對社會危害性」，將毒品分為四級。亦即第二、三級毒品之間，對社會的危害程度原本不同，所以轉讓、施用、持有第二、三級毒品的處罰，也存在明顯的差異（可參考毒品危害防制條例第8、1
0、11條）。若為嚇阻第三級毒品的販賣行為而提高刑罰，雖具有正當性。然刑度提高到與販賣第二級毒品相同的程度，會造成情節較輕處罰太重的結果，縱減刑1/2之後判處最輕的有期徒刑3年6月，仍然過重，顯有過苛。原判決因而依據刑法第59條的規定酌予減輕此2罪之刑。然本件被告販賣第三級毒品行為，不僅助長毒品氾濫，亦對社會風氣及治安造成一定程度之危害，其販賣第三級毒品之犯罪情狀在客觀上應無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，且經依自白減刑後，亦無法重情輕之疑慮，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地，業經本院認定如前，原判決所執即有可議。檢察官上訴指摘原判決此部分適用法則不當，為有理由，自應由本院將原判決販賣第三級毒品2罪（即附表一編號1、2）部分罪刑暨所定應執行刑，均予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌被告明知愷他命係戕害他人身心之毒品，竟無視國家
杜絕毒品犯罪禁令，為貪圖不法利益，仍鋌而走險販毒牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，應予非難。惟念及被告犯後坦承犯行之犯後態度。兼衡被告前有其他犯罪前案紀錄之素行，目前另案在監執行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，本案販賣第三級毒品之動機、目的及販賣之對象人數為1人、次數為2次、販賣毒品之金額、所得利益（尚未收取）。暨被告自陳高職肄業之智識程度，未婚，之前從事通訊行之業務工作，月入約3萬元，入監前與母親同住等一切情狀，分別量處如附表一「罪刑宣告及沒收」欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑3年8月，以示懲儆。
二、維持原判決部分（被訴意圖販賣而持有第一級、第二級、第三級毒品部分）：
原審就被告意圖販賣而持有第一級、第二級、第三級毒品部分為無罪之判決，其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨雖指本件被告被訴意圖販賣而同時持有第一、二、三級毒品部分，業據被告於警偵訊中承認，雖於審理中翻供係答應證人甲○○要求頂罪的，然卷内似無何直接證據足以證明被告翻供之詞，反而是證人甲○○於審理中經檢辯交互詰問，一再證述毒品確屬被告帶來000號房，其證詞不僅與之前在警偵訊中之證述一致，且與證人林立哲，張佳慶等人證述情節大致相符。及毒品屬被告持有帶往000號房之事實，與該房間係由甲○○之兄長謝諱賢或甲○○親自承租的，或現埸其他人是因證人甲○○的邀約在場，並無必然的關連性。然原審卻以本案旅店比較像甲○○承租而不是被告，及其他在場人全部都是直接或間接因為甲○○的因素而在場，逕以推論存在事實上是甲○○所有的可能，而認被告翻供之詞可採，原審之採證說理仍有調查之必要等語，惟檢察官並未提出足以影響原判決之新事證，僅就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，執以指摘原判決違誤，求為撤銷改判有罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蘇烱峯提起公訴、檢察官羅瑞昌提起上訴、檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國109年11月10日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳弘能法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。(但應受刑事妥速審判法第9條之限制。)
書記官蔡孟芬中華民國109年11月10日附錄本案論罪科刑法條全文（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表一：
編號販賣時間販賣地點販賣對象價金（新臺幣）、數量罪刑宣告及沒收1107年9月20日21時許臺南市○○區○○路000巷00號劉明靈1,000元（丙○○尚未取得1,000元）；數量不詳之第三級毒品愷他命1包。丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。2107年9月23日21時許臺南市○○區○○路000巷00號劉明靈1,000元（丙○○尚未取得1,000元）；數量不詳之第三級毒品愷他命1包。丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年陸月。附表二：
編號扣案品項檢驗結果驗後剩餘備註1海洛因2包（毛重1.17公克）含第一級毒品海洛因檢驗後用罄法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（107年10月24日調科壹字第10723025980號）2甲基安非他命23包（毛重合計187.63公克）含第二級毒品甲基安非他命（驗前純質淨重173.58公克）驗後淨重178.8公克內政部警政署刑事警察局鑑定書（107年11月27日刑鑑字第1078007054號）3搖頭丸38顆（毛重8.5公克）藍色錠劑含第三級毒品4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、5-MeO-MIPT、XLR-11；白色錠劑含第三級毒品氟硝西泮驗後淨重7.288公克高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（107年11月14日高市凱醫驗字第56291號）4愷他命4包（毛重3.46公克）含第三級毒品愷他命驗後淨重2.499公克高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（107年10月23日高市凱醫驗字第55996號）5愷他命香菸28支（白色17支、黑色11支）黑色1支含第三級毒品愷他命白色剩12支、黑色剩7支6一粒眠3顆（毛重1.03公克）含第三級毒品氟硝西泮剩2顆，驗後毛重0.845公克（卷宗簡稱對照表）
簡稱全稱警一卷臺南市政府警察局歸仁分局南市警歸偵字0000000000號警二卷臺南市政府警察局歸仁分局南市警歸偵字0000000000號偵一卷臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第18870號卷偵二卷臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第17710號卷原審卷原審108年度訴字第169號卷