裁判字號：臺灣基隆地方法院106年重訴字第37號民事判決
裁判日期：民國107年02月06日
裁判案由：損害賠償
臺灣基隆地方法院民事判決106年度重訴字第37號原告喜凱亞渡假村公寓大廈管理委員會法定代理人 曾基成 訴訟代理人 蔡明宏
李春卿 律師被告國強公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人 龔鑫運 訴訟代理人 魏釷沛 律師被告 初春玉 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告初春玉應給付原告新臺幣壹佰壹拾柒萬肆仟壹佰捌拾肆元，及自民國一百零七年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告國強公寓大廈管理維護股份有限公司應給付原告新臺幣壹佰壹拾柒萬肆仟壹佰捌拾肆元，及自民國一百零六年六月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前二項給付，任一被告已為全部或一部給付者，其餘被告就其履行之範圍內同免給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一、二項於原告各以新臺幣肆拾萬元為被告初春玉、被告國強公寓大廈管理維護股份有限公司供擔保後，分別得為假執行。但被告如於假執行程序實施前，各以新臺幣壹佰壹拾柒萬肆仟壹佰捌拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告部分
一、原告與被告國強公寓大廈管理維護公司（下稱國強公司）成立留駐服務契約書（下稱系爭契約），被告國強公司依據系爭契約，應指派一名總幹事至原告社區內負責管理工作。被告國強公司於民國97年7月1日起至105年3月31日止，指派其受僱人即被告初春玉，到原告社區擔任總幹事一職。被告初春玉任職期間，職掌管委會之決議事務等事項，並負責收取原告社區內住戶現金繳納之管理費。
二、原告管理費收支流程，皆統一由原告開立於新北市 金山 區農會帳戶（下稱金山農會帳戶）存入與支出。管理費入帳方式，以電匯、轉帳或開立支票存入帳戶，如以現金向總幹事繳交，總幹事開立收據予住戶，並應逐筆存入金山農會帳戶（並須於存摺簿上註記清楚是何戶繳交）。而社區之支出項目，除電費是固定自動扣繳外，其餘支出（如保管管理維護、電梯、機電消防及監視系統維護等廠商合約費、各項設備汰換維修費、清潔員薪資等）則每月底由總幹事製作當月社區管理費收款日報表及每月收支報表後，並附上支出憑證，呈給管理委員會簽核，簽准後由總幹事於次月初，統一一次從金山農會帳戶提領上月應支付總金額。是以關於社區管理費之入帳，皆於該金山農會帳戶有詳細資料，另支出項目為每月合計提領支出一次，故原告社區之管理費依此作業流程，所有管理費皆應入帳，再由每月結算支出整筆提領，絕不允許總幹事將尚未入帳之現金管理費支付任何費用，故若有應入帳而未入帳之管理費，即為經手人侵占。
三、原告主張被告初春玉侵占管理費金額為新台幣（下同）6,532,000元（依據原告民事準備四狀之主張）：
（一）原告統計被告初春玉任職收受附件所示住戶以現金給付如附件所示管理費，上開管理費查無存入原告金山農會帳戶之紀錄，合計金額3,220,601元。依據原告管理費流程可以認定上開管理費均遭被告初春玉侵占入己。其中101年12月以前遭到被告初春玉侵占之管理費為234,396元，102年1月至105年3月間，被告初春玉侵占之管理費為2,986,000元。
（二）原告主張被告初春玉侵占之管理費部分業據提出如附件所示管理費收據、住戶切結書為據，另參照被告初春玉分別於104年6月3日、同年12月27日製作之社區住戶欠繳明細表2份（下稱104年欠繳明細）及105年住戶管理費繳款明細表1份（下稱105年繳款明細）等三份文件，認可推定未經被告初春玉列為欠繳名單住戶或記載為繳納之住戶，應屬被告初春玉承認已收取管理費之住戶，原告即係基於上開文件統計，並比對金山農會存摺紀錄後，製作附件所示之被告初春玉侵占管理費明細。
（三）原告社區全體住戶98年起至101年間每年應收取之管理費如附件最後一頁附註欄所載，合計為1930萬元，但原告金山農會帳戶內實際入帳金額僅1575.4萬元，因此此4年期間住戶繳納管理費未入帳金額總計354.6萬元。
（四）以上二筆合計為6,532,000元均可認均為被告初春玉侵占之管理費。（2,986,000＋3,546,000＝6,532,000）
四、原告稱對被告初春玉侵占犯行已於105年8月向新北市金山分局報案，嗣經函送台灣基隆地方法院檢察署以105年度他字第917號案件受理。原告主張被告初春玉成立民法第184條第1項前段故意侵權行為，依法請求被告初春玉負賠償責任。
五、原告主張被告初春玉為被告國強公司受僱人，國強公司依據契約指示被告初春玉至原告社區內擔任總幹事，對被告初春玉之侵占管理費侵權行為，依據系爭契約第6條第3項約定，及民法第188條規定，被告國強公司應與被告初春玉負連帶賠償責任。
六、原告對被告等主張之賠償金額，其中住戶 柯樂台 所繳交遭到侵占管理費39,900元部分，於另案（本院105年度基簡字第
824號）業已主張抵銷完畢，因此同意扣除不再於本件提出請求。因此本件請求金額減為6,493,000元。
七、請求依據民事訴訟法第183條規定在被告初春玉侵占刑事案件確定前裁定停止本件訴訟。
八、基於前述，聲明：
（一）被告等應連帶給付原告新台幣6,493,000元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告部分
一、被告初春玉合法通知未曾到庭，亦未提出書狀，為任何聲明及陳述。
二、被告國強公司
（一）被告國強公司與原告間自92年10月起至105年3月31日止，成立系爭契約。被告國強公司依據系爭契約應提供總幹事一名至原告社區內服務，被告於97年7月1日至105年3月31日期間，指派受僱人被告初春玉至原告社區擔任總幹事職務。
（二）原告主張被告初春玉有刑法侵占行為，或有系爭契約所稱監守自盜行為，在警政署網站查詢並無被告初春玉因案通緝紀錄，因此原告主張欠缺客觀證據。
（三）原告所計算損害金額之基礎，係以應收管理費以及105年已收未入帳之管理費統計總額為依據，但應收管理費並非實收管理費，原告社區住戶是否確實繳納？如何繳納？現金給付何人收受？等均需原告提出證據證明。
（四）縱然被告初春玉曾收取住戶以現金繳納之管理費，難免會有即收即付之情況。原告如未能提供完整財務清冊，尚難認定未入帳之管理費，即為被告初春玉侵占。
（五）依據原告提出系爭契約約定之總幹事職掌，並未記載總幹事有收取住戶管理費之權。
（六）依據原告所稱管理費收支流程，原告主張被告初春玉侵占原告社區住戶之管理費，應提出被告初春玉收取住戶交付管理費現金後，所出具管理費收據為憑，方能證明各該住戶確實已將管理費現金交付被告初春玉。經核對原告提出之管理費收據，總金額為1,214,084元，但其中部分收據無法認定經手人為初春玉。
（七）被告否認原告所提住戶切結書之證明力，並否認104年欠繳明細、105年繳款明細等證物為被告初春玉所製作，且無法判斷是否完整，亦否認上開文件之證明力。
（八）基於前述，聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、得心證之理由：
一、被告初春玉經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第1項前段之規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告聲請本院依據民事訴訟法第183條規定裁定停止訴訟。然按『民事訴訟法第一百八十三條規定：「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前以裁定停止訴訟程序」。所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之。』最高法院79年度台抗字第218號判例意旨參照。本件不符上開要件，無從裁定停止訴訟。
三、兩造不爭執事項
（一）原告與被告國強公司於97年7月1日起至105年3月31日止成立留駐服務契約期間，被告國強公司依據契約指派其受僱人即被告初春玉於上開期間於原告社區內擔任總幹事一職。
（二）原告提出67張管理費收據，統計總金額為1,214,084元。
四、按依公寓大廈管理條例第三條第九款規定，管理委員會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體法上完全之權利能力。然民事訴訟法第四十條第三項及公寓大廈管理條例第三十八條第一項規定既均明文承認管理委員會具有成為訴訟上當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權。參照同法第36條第l、7、9款等規定，管理委員會之職務有：一、區分所有權人會議決議事項之執行。二、…。七、收益、公共基金及其他經費之收支、保管及運用。…。九、管理服務人之委任、僱佣及監督。十、…。本件原告係就管理委員會所保管之管理費為被告初春玉侵占一事起訴，其起訴之內容顯然屬於上開職務範圍，依據上開說明，原告有當事人能力，且就本案請求權有訴訟實施權。
五、原告主張被告初春玉侵占管理費部分
（一）原告主張被告初春玉侵占原告社區住戶現金繳納之管理費合計6,532,000元，係提出管理費收據、住戶切結書、105年繳款明細、104年欠繳明細表、金山農會帳戶存摺影本等物為證。茲分別認定如下：
1、原告所提出67張收據（原告編列收據號碼1至71號，其中欠缺22、23、33、55等4張收據，原告稱該4張收據不適用於本件訴訟）為證，合計總金額為1,214,084元。被告國強公司核對原告提出67張收據，僅就部分收據爭執，如編列2、21、30、57等號收據經手人並非被告初春玉，編列4、19、25、26、27、34、39、54、56、60、61等11張收據不清楚簽收人，編列為2、21、25、30、57、65等收據沒有蓋用原告收款章。本院審酌原告提出之上開大部分收據經手人均為被告初春玉，首堪認定被告初春玉擔任總幹事業務範圍內亦負責收取住戶以現金繳納之管理費。次查67張收據形式相同，且有流水編號可資比對，縱然部分收據經手人記載不清或印文模糊，然仍可認均為原告管理委員會出具之真實收據，據此足以證明各該收據上記載之住戶確實曾繳納其上記載之管理費現金，而依據原告提出之契約約定總幹事職掌，社區總幹事應負責管理社區帳務，是以部分現金管理費經手人雖非被告初春玉，或未明確記載被告初春玉，然堪信該部分現金管理費依據帳務流程，仍會交由專責管理帳務之總幹事即被告初春玉保管，故原告主張全部67張收據合計金額1,214,084元均係被告初春玉保管之現金管理費尚屬可信。
2、原告主張上開收據所示管理費，被告初春玉並未依規定存入金山農會帳戶內，並提出金山農會帳戶存摺內頁影本以供核對為證。被告國強公司則未能舉證被告初春玉收取上開現金後，曾有存入原告金山農會帳戶紀錄，或原告指示作為被告初春玉支出社區使用之證據。因此原告主張被告初春玉業將保管收據所示1,214,084元管理費現金侵占入己堪信為真。
3、原告另提出48張（原告編列共計49號，但欠缺編列27號切結書，故實際上僅有48張）之切結書欲主張被告初春玉亦曾向出具切結書之住戶收取切結書所載之管理費現金後侵占入己。然被告國強公司否認切結書之證明力，並辯稱原告提出收據均有記載「第一聯：存根（黃）第二聯：會計（藍）第三聯：收據（紅）」等文字，因此收據應有三聯，縱使住戶無法提出第三聯收據，原告仍可提出自行保管之存根聯或會計聯作為證據等語。本院審酌上開切結書乃為臨訟之際由各住戶自行片面書立之私文書，業據被告國強公司否認其證明力，本院亦認無法單以上開嗣後書立切結書即遽認各該住戶確實曾交付切結書上所示金額之現金予被告初春玉受領。是以原告主張被告初春玉曾經收取切結書所記載之管理費並侵占入己，無法認定為真。
4、原告另提出被告初春玉製作之104年欠繳明細表，並認未列在欠繳名單上之住戶，即為被告初春玉承認已繳納之住戶，而核對原告新北市金山區農會帳戶內並無存入管理費之紀錄，因此堪以推論上開未列入欠繳名單住戶之管理費均遭到被告初春玉侵占。被告國強公司否認上開104年欠繳明細為被告初春玉所製作，而且無法判斷原告是否完整提出全部文件，是以該文件無證明力。本院審酌原告所提104年欠款明細2份，無法認定為被告初春玉所製作，是以原告所稱初春玉承認收受未列舉於名單上住戶之現金管理費，顯然欠缺推論基礎，並無可採。
5、原告所提被告初春玉製作之105年繳款明細，原告依據上開明細上記載已繳納之住戶，核對原告金山農會帳戶並無存入該部分款項之記錄，因此推認該部分款項亦遭被告初春玉收取後侵占。被告國強公司亦否認上開105年繳款明細為被告初春玉所製作，並否認其證明力。本院審酌原告所提105年繳納明細表，並無證據證明為被告初春玉所製作，是以不得依據該文件推認被告初春玉承認其已收取明細表上管理費，並遭其侵占。
6、原告另以社區全體住戶98年起至101年間每年應收取之管理費合計為1930萬元，但原告金山農會帳戶內實際入帳金額僅1575.4萬元，每年詳細應收及實際存入金額如附件備註欄所示。原告統計98年至101年，因已無欠繳住戶，應入帳總金額與專戶內實際管理費入帳尚不足3,546,000元，因此認定被告初春玉亦侵占該筆款項。被告國強公司認為附件乃原告自行製作文書並無證明力。本院審酌原告自行統計其應收取之管理費，但既無法認定所有住戶均已繳納管理費，無法據為認定被告初春玉侵占之基礎，原告此部分主張要無可信。
7、據此，原告主張被告初春玉侵占之管理費僅在67紙收據之1,214,084元範圍內，堪以認定，再扣除原告業已另案抵銷之39,900元，本件認定被告初春玉侵占之管理費為1,174,184元。
8、被告初春玉收取管理費而予侵占入己，使原告保管之財物受有財產損害，被告初春玉已構成侵害原告金錢財產之民法第184條第1項前段故意侵權行為，原告依法請求被告初春玉賠償1,174,184元，及自起訴狀送達即催告之翌日起即107年1月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，逾此部分則無理由，應予駁回。
六、被告國強公司部分
（一）按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬於侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最高法院43年台上字第752號判例意旨、95年度台上字第2674號判決意旨參照）。本件原告於其職務範圍內與被告國強公司簽訂系爭契約，被告國強公司依據契約所派駐總幹事即被告初春玉之違法失職侵占款項導致原告受有損害，乃被告國強公司透過履行輔助人（被告初春玉）所為給付之內容與債之本旨不合，而屬被告國強公司應負不完全給付之債務不履行責任。況系爭契約第6條第2項、第3項，已就被告派駐人員（例如初春玉）違法失職所衍生之「債務不履行損害賠償責任」設有規範，則回歸最高法院揭櫫「侵權行為之規定，於債務不履行不適用」之法律見解，被告初春玉侵吞住戶管理費導致原告蒙受損害，原告應依循債務不履行之契約法則，請求被告國強公司負擔契約責任。原告不得再對被告國強公司主張民法第188條第1項侵權行為損害賠償，先予認定。
（二）原告與被告國強公司簽訂系爭契約，而已就被告派駐人員（例如初春玉）違法失職所衍生之「債務不履行損害賠償責任」設有規範。即系爭契約第6條第3項則明訂：「若乙方（意指被告國強公司）人員（意指被告國強公司派往社區留駐服務之人員，例如本件總幹事被告初春玉）因『監守自盜行為』造成甲方（意指原告）損失，乙方需對甲方之損失負完全賠償責任，損失額度之認定應由甲方提出損失實質證明，並經警政單位認定為準。（理賠時需檢附報案三聯單，未檢附資料視同無條件放棄。）」（以下簡稱系爭規定）稽其文義，原告依系爭規定請求賠償，必須合致下列四項要件：1、必須被告派駐人員（例如初春玉）有「監守自盜」之行為；2、原告必須因而有損害；3、原告已提出實質證明；4、該等損害曾經報由警政單位認定。申言之，其中1、項要件所稱「監守自盜」，無疑係指被告派往社區留駐服務之人員（即被告初春玉），利用其職務上持有財物之機會，擅將該等財物據為己有、占為己用之侵占行為；而2、項要件，則係社區即全體區分所有權人因派駐服務人員（例如被告初春玉）之侵占行為，致有財產上之損害；3、項所稱「實質證明」，無非意在回應訴訟法上舉證責任之分配，要求原告應就上揭二項要件舉證其實；而4項要件，囿於所稱「警政單位」並非偵查主體，而僅有協助檢察官蒐集犯罪證據之職權，是民眾倘就侵占犯嫌有所訴究，「警政單位」亦祇能協助蒐證而後移送偵辦，洵無判斷其訴究對象有無犯罪嫌疑（應否起訴）之法定權限，尤無從越俎代庖而就民眾主張之損害範圍據以審認，是所謂報由「警政單位」認定之要件，解釋上，應只須滿足「將該等情事報由『警政單位』調查蒐證」，藉以防堵被告之派駐人員與社區掛勾，合謀而向被告索要不正當之利益。查原告所執證據資料，已足證其主張被告初春玉侵占款項之事實（金額詳如前述），是被告初春玉收取管理費而予侵占之舉，使原告受有損害，已與上開契約條款要件相合，兼之原告已將初春玉侵占乙事，向新北市政府警察局金山分局報案，並經函請基隆地方法院檢察署分案即明，是本件亦已滿足「報由『警政單位』調查蒐證」，從而防堵被告初春玉（派駐人員）與社區人員私相授受之項要件。基此，原告得基於系爭契約之法律關係，請求被告國強公司依據契約賠償遭被告初春玉侵占1,174,184元管理費之財產損害，及自催告翌日即起訴狀繕本送達翌日即106年6月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，應予准許。逾上開部分，原告未能舉證被告初春玉有侵占該部分款項，即無從請求被告國強公司依據契約負擔賠償責任，應予駁回。
七、按連帶債務之成立，須數人負同一債務，而明示對於債權人各負全部給付之責任，或法律有規定者為限。原告與被告國強公司之契約並未約定其與被告初春玉應負連帶責任。復且原告對被告國強公司不得主張民法第188條之僱用人責任，因此亦不適用該條連帶債務之規定。被告初春玉、被告國強公司係分別基於侵權行為、契約責任原因，對於原告各負全部賠償之責任，但其給付具有同一之目的，因此其中一人給付，他造即同免其責任，但其性質應為不真正連帶債務。原告請求被告等連帶給付應屬有誤，不能准許，本件係成立不真正連帶債務，本院在此範圍內依法諭知如主文所示不真正連帶責任。
八、從而，原告分別依據民法侵權行為及契約債務不履行責任，請求被告初春玉、被告國強公司應負擔如主文第1、2、3項所示賠償責任為有理由，應予准許。逾上開部分，則無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、本件依民事訴訟法第79條，依據兩造勝敗比例酌定訴訟費用，應由被告連帶負擔5分之1，餘由原告負擔，併予敘明。
十一、原告勝訴部分，原告 陳明 願供擔保，請准宣告假執行及被告陳明願供擔保免為假執行，均核無不合，爰酌定相當之擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，當亦失所附麗，爰併予駁回之。
十二、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年2月6日
民事庭法官王翠芬以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年2月6日
書記官王月娥