裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第269號刑事判決
裁判日期：民國106年04月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第269號上訴人即被告 張瑋 均指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1070號中華民國105年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵緝字第1168號）及移送併辦（105年度偵字第21390號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有、持用不詳廠牌平板電腦，作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，而分別為下列犯行：
（一）於105年1月23日7時19分許，以其平板電腦內之臉書即時通通訊軟體，與黃○嘉聯繫交易甲基安非他命事宜，相約於半小時後，在乙○○位在臺中市○○區○○路○○巷○號住處後門碰面，由乙○○交付價值為新臺幣（下同）1千元之甲基安非他命1包予黃○嘉，惟黃○嘉表明係跟其父親之朋友合資購買，故僅先交付5百元之毒品價金予乙○○，而交易成功（所餘5百元迄今均未償付，起訴書誤已收取1千元）。
（二）於105年1月24日12時8分起迄至同日16時5分許，以其平板電腦之臉書即時通通訊軟體，與黃○嘉聯繫交易甲基安非他命事宜後，相約在乙○○位在上址住處後門碰面，由乙○○交付價值5百元之甲基安非他命1包予黃○嘉，並向黃○嘉收取販毒價金5百元，而交易成功。
（三）於105年2月17日凌晨0時18分起迄至同日凌晨0時41分許，以其平板電腦內之微信通訊軟體，與劉○平聯繫交易甲基安非他命事宜後，於同日15時許，與劉○平相約在乙○○位在上址住處附近碰面，由乙○○先交付價值1千元之甲基安非他命1包予劉○平後，尚未向劉○平收取販毒所得；嗣於105年2月18日凌晨2時許，前往臺中市○○區○○路之尊龍KTV，向劉○平收取1千元，而交易成功。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官主動檢舉並指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊移送偵查起訴。
理由
壹、上訴範圍之敘明按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，此有刑事訴訟法第348條第1項定有明文。查上訴人即被告（下簡稱：被告）乙○○於106年1月12日所提出之上訴暨理由狀中記載：「㈠聲明上訴部分：上訴人因違反毒品危害防制條例，頃奉接臺灣臺中地方法院105年度訴字第1070號刑事判決，判認上訴人有罪，惟該判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項條例減輕刑度要件，上訴人誠難信服，為此爰依刑事訴訟法第344條第1項、第349條及第35
0條之規定，依法定期間內聲明上訴。...」等語，有上開上訴暨理由狀1份在卷可稽（見本院卷第3至5頁），足見被告應係就臺灣臺中地方法院105年度訴字第1070號判決中判決有罪之部分（即原判決附表編號1至3所示之罪）提起上訴，本院自應就上開上訴部分予以審理。至該判決就被告其餘被訴於民國105年1月23日下午3時57分後，販賣第二級毒品予 黃志嘉 部分（即起訴書犯罪事實一、⑵）部分，判處無罪，然此部分未經檢察官上訴，則此部分業經確定，尚非本件之上訴範圍，併此敘明。
貳、證據能力之說明
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告及指定辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第40頁背面至第42頁），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上揭被告販賣第二級毒品甲基安非他命等犯罪事實，業據被告迭次於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵緝卷第36頁至第37頁反面；原審卷第22頁、第54頁正反面；本院卷第42頁背面至第43頁），核與證人黃○嘉於偵查中及原審審理、證人劉○平於警詢及偵查中證述其等如何向被告購買甲基安非他命之經過情形大致相符（見他字卷第64頁反面至第66頁、他字卷第21頁正反面、第70頁反面；原審卷第43頁、第44頁反面至第52頁），復有指認犯罪嫌疑人紀錄表共2份（見他字卷第22至23頁、第37至38頁），及其等手機內以臉書、微信通訊軟體與被告之聯絡內容、譯文及翻拍照片等件在卷可參（見他字卷第24頁、第56頁至第60頁、第74頁至第89頁），經核上開通訊聯絡內容，均對話簡短，言語曖昧，或提及「我真的不想要在（應為『再』之誤）信任你，讓你們方便」、「從現在開始看到多少我就給多少」、「你說你爸朋友要，我有讓你方便了」、「你等等要給我多少，加你爸他同事的」、「哥我剩5」、「我環（應為『還』之誤）可以給一點點就好嘛」、「去吸不用錢的」、「等等你是要找我借多少錢」、「重點你要借多少」、「一吧」等暗語，確屬實務上常見之毒品交易對話，並可知被告已向證人黃○嘉明確表達不再同意其積欠毒品價金；且證人劉○平於偵訊中亦明確供稱：「（提示105年3月25日警詢筆錄所附的手機翻拍照片3張）（承上問題，對方說重點你要借多少，不能先說嗎？你回答1吧，早上給你，是什麼意思？）這是指要買安非他命的話術，借多少就是指要買多少錢的毒品，我說1就是指要買1千元的安非他命。」等語（見他字卷第69頁背面至第70頁），足見上開通訊聯絡內容確實為證人黃○嘉、劉○平向被告購買甲基安非他命之對話；復以證人黃○嘉、劉○平確有施用第二級毒品甲基安非他命等情，業據證人黃○嘉證述在卷（見原審卷第42頁反面），並有劉○平之本院少年採驗尿液報到單、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告存卷可憑（見他字卷第8頁至第10頁），可見證人黃○嘉、劉○平等人有施用甲基安非他命毒品慣行，而有購毒之需求。綜上所述，足徵證人黃○嘉、劉○平分別指證於犯罪事實欄一所示時間、地點，有向被告購買甲基安非他命等情，尚非憑空虛捏，均堪採信，前揭通訊內容、譯文及翻拍照片，與其等之證述有相當之關聯性，足以補強其等之證詞，而擔保其等前開所稱向被告購買毒品之真實性。此外，復有通聯調閱查詢、名稱為「乙○○」、「 潘那子 」之臉書首頁擷圖2張存卷可考（見他字卷第26頁、第35頁）。是以，被告前揭自白應屬實情，堪以採信。又被告就犯罪事實一、（一）實際收取之價金為何，業據證人黃○嘉於原審審理時證述：被告本來只打算給我5百元的量，但我跟他說我爸的朋友也要，所以被告就多一半的量給我，但僅先付5百元給被告等語明確（見原審卷第51頁反面至第52頁），亦核與被告於同日下午3時57分另傳送音檔予黃○嘉之內容：「剛剛你說這樣子很奇怪，哈，你說你爸朋友要，我有讓你方便了...」等語相符（見他字卷第57頁），應認被告就犯罪事實一、（一）之毒品價金僅收取5百元。
二、按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上。倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為。必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處（最高法院102年度台上字第4443號、104年度台上字第435號刑事判決參照）。本件被告所為上開販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃○嘉、劉○平等人之行為，均屬有償行為，被告並均係親自在特定約定地點交付毒品、收取價款，且其於偵查中自承：我跟 陳元福 買3千元、重量3克的甲基安非他命後，會再分裝為1千元、重量是0.5公克的甲基安非他命，是賺這個差價等語綦詳（見偵緝卷第37頁反面），足見被告確有因販賣第二級毒品甲基安非他命而獲利，應係基於意圖營利之犯意而販賣第二級毒品甲基安非他命，至為灼然。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
肆、論罪部分
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣；是核被告就如犯罪事實欄一、（一）至（三）所示行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣甲基安非他命而持有之低度行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦之105年度偵字第21390號部分，與上開起訴後經本院認定有罪部分，為同一事實，自為起訴效力所及，本院自應併予審理，併此說明。
二、被告所犯如犯罪事實一、（一）至（三）所示3次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
三、被告前於98年間因妨害性自主案件，經臺灣臺中地方法院以98年度訴字第4096號判處有期徒刑3年2月確定，經本院以99年度上訴字第1234號判決駁回上訴確定，於102年7月17日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。本案被告係於上開有期徒刑執行完畢之5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除被告所犯法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
四、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告對於前揭販賣第二級毒品等犯行，於偵查及本院審理中，均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後減之（除法定本刑為無期徒刑不得加重者外）。
五、犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人翔實供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人之具體事證，因而使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。且被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。如有調查或偵查犯罪職權之公務員，已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，或已事先得知其他正犯或共犯參與犯罪，並非因被告之供述始查獲者，或僅係於查獲後，由被告事後指證為其毒品之來源者，亦即二者之間不具有因果關係者，即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院104年度台上字第2105號刑事判決參照）。經查，被告雖於警詢及偵查中供出其毒品來源為綽號「 阿福 」陳元福之人，有被告之警詢及偵訊筆錄在卷可參（見警卷第8頁；偵緝卷第37頁背面），然經原審及本院向臺灣臺中地方法院檢察署函詢有無因被告之供述因而查獲毒品來源陳元福之情，經臺灣臺中地方法院檢察署函覆稱：本署並未因被告乙○○之供述，而查獲毒品來源「陳元福」、「陳源福」或其他毒品上手之情事等語，有該署105年10月17日中檢宏昃105蒞9350字第000000號函文及106年3月6日中檢宏有105偵緝1168字第000000號函文各1份附卷可參（見原審卷第25頁；本院卷第37頁）。是以，本件並無因被告供出，而查獲其毒品來源之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，併此指明。
六、再按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號、88年度臺上字第1862號判決參照）。被告於本案中販賣第二級毒品犯行達
3次，且其反覆多次之販毒罪行究非零星偶發，對於毒品擴散及國民身心健康之危害不容小覷，難謂足以引起客觀上普遍之同情。況被告就其所為販賣第二級毒品之犯行，依據前揭毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，最低已可量處有期徒刑3年6月之刑期，當無刑罰輕重失衡之可言，本院自無再予酌減其刑之必要，附此敘明。
伍、沒收部分
一、相關法律修正
（一）被告於行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第
2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
（二）因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依105年6月22日修正公布之中華民國刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
（三）為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年
7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；至於原第19條第1項「犯第
4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
（四）再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一明知他人違法行為而取得。二因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第
4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內)，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
（五）綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之
2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、本案之沒收
（一）被告分別販賣第二級毒品各次所得，詳如犯罪事實欄一所示，其中就犯罪事實一、（一）之販毒所得價金，被告僅收取500元，已如前述。是上開販賣毒品所得之價金（指實際收取部分）雖未扣案，然既屬被告因犯罪所獲有取得之財物，如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）查未扣案之不詳廠牌平板電腦，係被告所有，並分別供其作為犯罪事實一所示各次販賣第二級毒品所用工具，業據被告供明在卷（見原審卷第23頁），應依修正後之毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
陸、本院之判斷
一、原審調查後，認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、（修正後）第19條第1項、（修正後）刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、（修正後）第38條之1第1項、第3項、（修正後）第40條之2第1項，並審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟僅圖賺取些微價差，即將甲基安非他命販賣予黃○嘉、劉○平等人，致毒品因轉售流通，而擴大毒害範圍，且戕害他人身心健康及危害社會治安甚鉅，所為並無足取，惟念及被告於偵查及本院審理時已能坦承犯行，且其各次販賣第二級毒品之數量不多，交易所得亦屬有限，並斟酌其犯罪目的、手段、素行及其智識程度國中畢業、未婚，車禍受傷後無業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處被告有期徒刑3年10月、3年8月、3年10月，並就未扣案之販賣毒品所得
5百元、5百元、1千元，均依修正後刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案之不詳廠牌平板電腦1台，為本件販賣第二級毒品犯行所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並定應執行有期徒刑6年，沒收部分併執行之，認事用法核無違誤，量刑妥適。
二、被告上訴意旨雖指摘：（一）原審判決未適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，尚有未當；（二）被告備查獲後在檢警訊及原審面前均坦承犯行，並提出犯罪自白，犯後態度良好，符合刑法第57條之10（犯罪後態度）減輕刑度之要件，未浪費司法資源，原判決量刑過重等語。
三、但查：（一）本件並無因被告供出，而查獲其毒品來源之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，業據本院於理由欄肆、伍中說明綦詳，是原審未依毒品危害防制條例第17條第1項對於被告之刑度予以減輕其刑之寬貸，並無違誤，被告再度執此為上訴理由，尚有未當，並無理由；（二）又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年度台上字第6696號判例、79年度台上字第2763號判決、85年度臺上字第2446號判決可資參照）。本件原審判決業已審酌上情為被告科刑之考量，顯已注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形。是依上開最高法院判例、判決意旨，原審量刑不得遽指為違法。是被告以此提起本件上訴，核無理由，應予駁回。
柒、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國106年4月6日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官許文碩法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳麗玉中華民國106年4月6日