裁判字號：臺灣高雄地方法院108年建字第39號民事判決
裁判日期：民國109年07月23日
裁判案由：返還工程款
臺灣高雄地方法院民事判決108年度建字第39號原告 李春成 訴訟代理人 李唯誌
黃燦堂 律師被告 施清山 即宏垣工程行上列當事人間請求返還工程款事件，本院於民國109年6月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告原起訴聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）5,594,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，係本於兩造所簽立之營建工程合約書及其他附約（下稱系爭合約）第24條終止契約後，所得請求違約金。嗣追加備位主張，如本院認系爭合約未終止，則依系爭合約第21條請求遲延責任之懲罰性違約金2,187,500元。查原告本於之事實均係基於兩造系爭合約之履行（防水工程瑕疵及遲延），請求之基礎事實同一，依前開規定，應予准許。
二、原告主張：兩造於民國106年6月間簽立系爭合約，約定由被告施作臺南市○○區○○里00鄰000號房屋原址重建工程（下稱系爭工程），工程總價為新臺幣（下同）875萬元。被告應依兩造施工前商討約定之工程項次順序施工，施工日期自106年8月3日起至107年8月3日止，而原告已依約給付工程款5,594,500元予被告。嗣因被告施工外牆防水漆有諸多瑕疵，經原告分別以107年8月4日仁武郵局第123號存證信函要求被告復工並依約繼續完善工程、107年8月11日仁武郵局第126號存證信函要求被告於函到5日內將瑕疵修補完成，然被告均置之不理。且原告於寄發存證信函前亦曾通知被告應修補瑕疵，兩造並於107年7月15日簽訂委託書一紙（下稱系爭委託書），約定由 李峻豪 進行勘查驗收，而李峻豪事後就該防水工程進行驗收，均認尚未實際修補瑕疵，後原告又於107年8月26日通知被告房屋漏水瑕疵之情況及位置，被告仍未修繕，原告於108年4月20日及21日及同年7月21日至施工現場查看，被告仍尚未完成防水工程，且原告亦無阻擾被告施工之情事，故原告依系爭合約第24條第2項第5款自得終止系爭合約，並得請求被告已收受之工程款作為懲罰性違約金，茲以起訴狀繕本送達被告，作為終止系爭合約之意思表示，是被告應返還工程款5,594,500元。縱認兩造承攬契約未終止，被告顯逾約定之完工日期（完工期限原為107年8月3日，因磁磚選擇問題，原告同意延長工期3個月），且係屬可歸責於被告拒絕繼續施工之事由（被告於107年7月30日表示不願意再施作，並於同年8月1日將鷹架拆除）致給付遲延，原告依系爭合約第21條、第24條之約定，自得向被告請求施工逾期違約金及懲罰性違約金共計2,187,500元（總工程款8,750,000元×10％＋第一期工程款1,312,500元）。為此，爰依民法第493條、第502條、第503條、第511條、第231條、系爭合約第24條、第21條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠、被告應給付原告5,594,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：伊有承接施作系爭工程，先於107年2月23日完成結構體、107年3月底完成鋁窗框，並接續完成泥作、油漆、防水等工項，而伊於107年3月初要求原告儘速選定二丁掛、磁磚等材料，惟原告遲至107年6月初才選定，遲延約3個月時間。又原告之子於107年7月間要求伊停工，更表示如伊私自進場將會扣減工程款，期間屢以外部防水施工尚須加強為由，要求伊補強施作，伊於107年7月23日至26日都有去修補，後原告於107年8月間雖通知伊進場施作，惟因工地現場凌亂，伊遂要求須整理後再通知伊進場，又因原告認為防水工程有瑕疵，故不讓伊繼續施工貼磁磚，方未復工，伊於107年8月有再去施作外牆漏水部分，原告仍不同意。嗣原告於107年10月間通知伊進場，然仍要求重新施作防水工程，實際上伊已施作多次防水工程（從107年5月7日進場至12月份，至少補施作防水10次以上），施作防水工程前有告知並經過原告同意後才施作，已無漏水情形，並多加了一年保固，被告並未遲延工期，實因原告以防水為由，不讓被告繼續施工，是原告前開請求實屬無據。㈠、原告之訴駁回；㈡、如受不利之判決，願供擔保請准免假執行。
四、不爭執事項
㈠、被告向原告承攬系爭工程，工程總價為875萬元，採總價承包方式，並簽立系爭合約。兩造約定系爭工程之每期工程完工驗收後被告即撥付款項，被告前已完成基礎工程、1樓RC地板、2樓RC地板、3樓RC地板、屋頂RC外牆、RC地板鋪設鋼筋及灌漿完成等工程，並經原告驗收且請領各該期款項完畢（業已依請款分期明細表）請領至第⑤期，共5,594,500元。
㈡、於107年7月間因原告認被告施工外牆防水漆施工之瑕疵，而雙方於107年7月15日簽立系爭委託書，嗣被告多次修補外牆防水漆，惟原告仍認有防水漆加水過多之情形，而通知被告需修補後，方得繼續施工；被告因認已完成防水漆施工不願再行修補，因而停工。原告並於107年8月11日另寄發存證信函表示防水工程未達承攬標準通知被告應依其勘查、檢驗無償改善、拆除重作，並在未改善前不得擅自繼續施工，並再次催告被告修補。
五、得心證之理由
㈠、原告主張其數度通知被告外牆防水工程具就瑕疵催告修補，被告拒為修補云云，被告則以前開情詞置辯。惟按民法第493條至第495有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，應於工作完成後始有其適用，系爭工程尚未完工，原告主張被告未盡瑕疵擔保責任，已難採認。況：
１、被告就系爭工程之外牆防水工程，業於107年5月7日、107年6月28日、107年7月24日施作，另於107年8月初補強乙情，業有送貨單、施工防水叫工估價單、出貨單〔本院108年度建字第9號（下稱另案）卷二第29、31、33、35頁〕、記事本（另案卷二第126頁）、兩造間LINE照片（另案卷二第123頁）在卷可佐，並經證人 陳健榕 、李峻豪證述在卷，此部分事實，應堪認定。又系爭委託書為107年7月15日所簽立，此有委託書1紙在卷可佐（另案卷一第30頁），亦堪認定。
２、原告固認被告施作之防水業有瑕疵。惟查，原告於107年7月間（簽立系爭委託書即107年7月15日前）認被告施作有瑕疵時，並未有何憑證，而依證人李峻豪所證，係因被告沒有通知我們防水做好了，所以簽立委託書等語（卷二第318、319頁），且原告於107年7月8日被告告知被告於隔日要施作外牆磁磚（需防水工程施作完成方能進行後續工程如貼磚）時，原告僅表示因氣象報告顯示隔2日下雨，要求被告延後貼磚，均未提及漏水之情形，故難認被告原作之防水工程，有原告主張之瑕疵。又原告雖另提出107年8月26日傳訊給被告漏水畫面（卷二第351、353頁）、108年7月21日照片（卷二第151至155頁），證人李峻豪並證稱：於8月請陳健榕補作完成，要作灑水測試，但還沒有測試即下雨漏水，漏水有拍照，那時候應該有傳給被告等語（卷二第319、320頁）。經本院當庭勘驗原告所提出李峻豪所稱漏水照片（卷二第426頁），檔案時間為107年8月26日，相互勾稽結果可知，原告所稱發現防水工程漏水時點應為107年8月26日。惟依證人即防水廠商陳健榕證稱：防水漆大概1個月內要貼磁磚，不然經過風吹日曬防水漆就會龜裂剝落，防水層會失效，貼上磁磚就會讓防水漆整個貼上，磁磚也有保護的效果（卷二第313頁），而被告係於107年6月28日施工，經原告要求於108年7月24日再度重新施工、107年8月初補強，距107年8月26日已將近1個月之時間，且8月正值酷暑日照特別強烈，在外牆受強烈曝曬，並無保護之情形下，更有加速防水漆失效之可能，自難認係被告所施作之防水工程具有瑕疵。
３、又系爭合約第24條第2項第7款雖約定「被告已施作工程項目部分，經原告查驗或驗收為不合格，而該不合格係基於重大違背營造實務、慣例作法之原因」得終止契約並請求懲罰性違約金，原告亦主張其已依系爭委託書約定由李峻豪進行勘查驗收，而李峻豪事後就該防水工程進行驗收，認未實際修補瑕疵，然該防水工程是否具有瑕疵，業已有疑義；且系爭委託書內容略為「甲方委託人李春成位於台南市○○區○○里○○○000號，住宅新建工程項目之勘查驗收。全權交由甲方代理人李峻豪。乙方承造人施清山工程項目預定施作，必須在一星期前告知，甲方代理人李峻豪。並且待工程項目施作所需之貨品進駐工地時。通知甲方代理人李峻豪勘查驗收貨品確認無誤後，方可施作。乙方承造人施清山工作項目完工後，需向甲方代理人李峻豪報請勘查驗收。若乙方承造人施清山有未按照與甲方李春成合約書、約定工程項目施作之工法或貨品，必須撤除重做絕無異議。茲甲方代理人李峻豪復勘查驗收通過無誤，待向甲方李春成確認同意。乙方承造人施清山方可向甲方委託人李春成請領工程款。」，有系爭委託書附卷可參（卷一第30頁），然參以系爭委託書意旨及建築物承攬性質，無非僅指定李峻豪現場監工、查驗被告是否有按系爭合約施工，非各個工項均需經李峻豪或原告主觀認定驗收或瑕疵與否，如原告欲再行測試驗收，亦應為原告之責任。而107年7月24日、同年8月初再度施工之情形，業經證人即防水廠商陳健榕證稱：我當時有去施工麻豆地方房子的外牆、陽露台的角落，因為業主覺得外牆施工不好，原告再請我進去補強外牆及施作陽露台，當時我去時，李峻豪有在現場，說對於第一批防水漆太稀，有作像沒做一樣，我施作時李峻豪也說我上的太稀，所以我都有再調整過重新補上一次，李峻豪就沒有說我哪裡作有問題，但是他好像有叫原告再請我過去重做一次，後來我在8月初有再去重做，李峻豪有在現場，他說要修補的地方我都全部修補完了，大多在L角的位置，他沒有告訴我做不好或有漏水的情形（卷二第309至311、314頁），證人李峻豪證稱：委託書簽完後，陳健榕來防水第一次施作完時，用料不足還沒有全部施作完，第二次以後補作，因為陳健榕沒有讓我們檢驗測試，所以被告說完工了要我簽收我沒有簽收等語（卷二第315至318頁），可見被告業已由原告所派之李峻豪查驗防水材料，就被告施工防水工程在場監督，並另依其指示就所認不符契約或工法之情形，均加以補強，可認已盡契約之義務，是原告非得以其未驗收，認被告未完成防水工程或修補瑕疵；況被告完成防水工程後，原告即應立即驗收，原告卻遲不為之，僅無任何憑證以存證信函催告原告仍要無償改善、拆除重作，而於近1個月近防水漆失效時，再以漏水為由認被告施工未通過驗收，當無可取。
４、再者，防水工程為後續工程之要徑，此為兩造於另案所不爭執（另案卷二第297頁），而被告施作完防水工程時，並未逾兩造工程期間（系爭合約約定完工期限107年8月3日，加計兩造均不爭執因選擇磁磚而延長之3個月時間，完工時間應為107年11月3日），然被告卻要求原告需再就防水工程重新施作完全，方讓原告繼續施作，此經被告自承在卷，此由存證信函、LINE照片在卷可佐（另案卷二第295頁、卷一第32頁、卷三第46頁），是系爭工程無法繼續施工而造成遲延，顯可歸責於原告所致，原告以被告經催告不修補防水工程之瑕疵，造成系爭工程遲延，終止系爭合約，並無理由。
㈡、原告另主張被告工程遲延，故得依系爭合約第21、24條向被告請求施工逾期違約金及懲罰性違約金，惟承如前㈠４所述，系爭工程乃因可歸責於原告而遲延，原告請求被告應負遲延責任給付逾期違約金，亦無理由。
六、綜上所述，原告依民法第493條、第502條、第503條、第511條、第231條、系爭合約第24條、第21條規定，請求被告應給付原告5,594,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國109年7月23日
工程法庭法官鄭瑋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年7月30日
書記官李佩穎