裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上易字第807號刑事判決
裁判日期：民國106年12月20日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上易字第807號上訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告沈炳煌上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度易字第18號中華民國106年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第5836號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、沈炳煌於民國105年11月23日上午某時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車，搭載不知情之 姚春基 、 余清標 （姚春基、余清標另經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以106年度偵字第2530號提起公訴，目前由臺灣苗栗地方法院審理中）及另2位真實姓名年籍不詳之成年男子（無證據證明上開4人參與沈炳煌之竊盜犯行，詳下開理由二、㈡所述），自彰化縣安溪里某間宮廟出發，抵達苗栗縣通霄鎮某公園涼亭處，沈炳煌告知姚春基、余清標及另2位真實姓名年籍不詳之成年男子在該處等候，遂自行駕駛上開自用小貨車至苗栗縣○○鎮○○里00號後面山坡地（即苗栗縣○○鎮○○○段○○○○○○號土地，所有權人為 黃文泳 ），基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，持其所有客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀各1把，砍伐 黃明煌 所有種植在該處之七里香樹1株，惟尚未以外物包覆樹根，而未搬動之際，乃駕車下山返回上開涼亭搭載姚春基、余清標及上開2位真實姓名年籍不詳之成年男子上山協助，適黃明煌見沈炳煌駕車下山發覺有異而至前揭地點巡視，見其所種植之上開七里香樹遭砍伐而報警並在附近守候，待沈炳煌於同日13時多許駕車返回並讓姚春基、余清標及上開2位真實姓名年籍不詳之成年男子先下車，其駕駛上開自用小貨車迴轉調頭之際，遭黃明煌攔下查獲，黃明煌旋先行騎乘機車上山查看，姚春基、余清標及上開2位真實姓名年籍不詳之成年男子等4人見狀旋即逃逸，沈炳煌因此未能竊取得手而未遂，嗣苗栗縣警察局通霄分局烏眉派出所警員 李建國 、 苑鳳銘 於同日13時45分許到場而當場逮捕沈炳煌，並扣得沈炳煌所有之十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀各1把，並於同日15時30分許在苗栗縣通霄鎮苗31線福龍公墓前尋獲姚春基、余清標。
二、案經黃明煌訴請苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查：本判決所引用之證據，檢察官、被告沈炳煌（下稱被告）均不爭執證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第35頁反面至36頁反面、66至67頁反面），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、原審及本院準
備程序、審理時坦承不諱〔見臺灣苗栗地方法院檢察署105年度偵字第5836號卷（下稱偵卷）第10至12、41至42頁，原審卷第31頁反面至32、63頁反面至64頁反面、70頁反面、94頁反面至95頁，本院卷第34頁反面至35、67頁反面〕，並經證人即告訴人黃明煌於偵查中、本院審理時〔見臺灣苗栗地方法院檢察署106年度上字第39號卷（下稱上卷）第1頁正反面，本院卷第70至75頁反面、81頁反面至84頁反面〕、證人李建國於本院審理時（見本院卷第76至79頁）、證人苑鳳銘於本院審理時（見本院卷第79頁反面至81頁反面）、證人姚春基於偵查中、原審及本院審理時（見上卷第4頁反面至5頁，原審卷第81頁反面至88頁反面，本院卷第85至87頁反面）、證人余清標於偵查中、原審及本院審理時（見上卷第6頁，原審卷第89至93頁，本院卷第88頁反面至93頁反面）證述明確，且有贓物認領保管單1份、現場相片5張、苗栗縣通霄地政事務所106年2月23日通地二字第1060001081號函附地籍圖謄本1份、苗栗縣警察局通霄分局106年3月2日霄警偵字第1060003531號函附現場照片12張○○○鎮○○○段1367-2地號土地登記第一類謄本（所有權個人全部）及地籍圖謄本各1份在卷可稽（見偵卷第18、30至32頁，原審卷第37至38、
45、47至54頁），復有被告所有之十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀各1把扣案可佐，顯見被告上開之自白確與事實相符，足堪採信。
㈡至於公訴意旨認為被告係與證人姚春基、余清標及另二位真
實姓名年籍不詳之成年人共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡共同行竊，所為另涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上竊盜罪嫌，無非係以被告曾於偵查中供稱其有找證人姚春基、余清標及上開2位真實姓名年籍不詳之成年男子幫忙挖樹云云（見偵卷第41頁反面）為據。惟被告嗣於原審及本院準備程序、審理時均堅決否認上情，辯稱：其並非與姚春基、余清標及另二位真實姓名年籍不詳之成年人共同行竊，而係自己挖完樹之後，才下山去上開涼亭載他們來幫忙搬運，且尚未移動就為警查獲，其沒有結夥3人以上竊盜，也還沒竊取得手等語。經查：
1.按刑法上所謂結夥三人以上，須有共同犯罪之故意，而結為一夥，始能成立。若他人不知正犯犯罪之情，因而幫同實施者，不能算入結夥數內（最高法院24年上字第4339號判例意旨參照）。又刑法第321條第1項第4款所謂「結夥三人以上竊盜」，係指行竊之共同正犯有三人以上而言（最高法院73年度台上字第4981號、76年度台上字第4749號等判例意旨參照）。
2.證人姚春基雖於警詢中證稱：其被朋友叫來幫忙搬樹，不知道他是偷挖的，他只跟其說回來後會請其吃飯喝酒等語（見偵卷第13頁反面），然並未證述其等如何共同挖樹及搬運之重要過程；證人姚春基另於原審及審理時均證稱：沈炳煌去找我們說要幫忙搬東西，要搬什麼東西我們都不知道，載我們去一個涼亭，他說要去做什麼事情其不知道，之後在山坡地那邊等他下車沒幾分鐘，沒看到樹，也沒有碰到工具，也還沒搬到，我們就跑了，搬什麼東西沒講清楚等語（見原審卷第81頁反面至84頁，本院卷第85至87頁反面）。又證人余清標於警詢中所證與證人姚春基大致相同（見偵卷第15頁反面至16頁），亦未證述其等如何共同挖樹及搬運之重要過程；且於原審及本院審理時均證稱：被告就說來幫他搬一些東西，沒有說搬什麼東西，他說要去辦一下事情，要我們在涼亭那邊等他，之後載到山坡地後，他叫我們下車，要我們邊走，他要開下去將車子調頭，其連看都沒有看到樹，也沒有碰到工具，也沒有幫忙挖七里香樹等語（見原審卷第89頁反面至92頁，本院卷第88頁反面至93頁反面），可見證人姚春基、余清標雖與被告及另二位真實姓名年籍不詳之成年人共同前往本案行竊之現場，然證人姚春基、余清標均證稱不知被告所為何事，且未參與被告砍挖上開七里香樹木之過程，是在被告已挖完上開七里香樹後才抵達等語，核與被告於原審及本院所辯相符，基此，即難認證人姚春基、余清標及另二位真實姓名年籍不詳之成年人主觀上已認知上開七里香樹係被告盜贓之物，自不得遽認證人姚春基、余清標及另二位真實姓名年籍不詳之成年人與被告間有何攜帶兇器竊盜之犯意聯絡或行為分擔。再者，本案除被告於偵查中之上開自白外，並無其他積極證據足資佐證，是尚不得單憑被告於偵查中之上開自白，即認被告係與證人姚春基、余清標及另二位真實姓名年籍不詳之成年人有結夥3人以上竊盜之犯行。
㈢又公訴意旨認被告此部分之竊盜犯行業已既遂云云。惟按刑
法上竊盜罪既遂未遂區分之標準，係採權力支配說，即行為人將竊盜之客體，移入一己實力支配之下者為既遂，若著手於竊盜，而尚未脫離他人之持有，或未移入一己實力支配之下者，則為未遂（最高法院84年度台上字第2256號判決要旨參照）。竊盜罪之既遂時點為何，應從「竊取」的概念出發，所謂「竊取」，乃未經同意破壞持有支配關係，而建立自己的持有支配關係，因此重點應在於「何種狀況下才算行為人已建立了自己的持有支配關係」，此時，物之體積與重量，往往影響竊盜既遂未遂之判斷，重量巨大而難以移動之物，要達到足以導致支配權移轉之掌握階段，顯較小巧之物困難，通常尚須有其他措施（例如以車輛或其他裝備加以裝運）。至於體積小且重量輕微之物，只要行為人一經掌握，即可視為支配權轉移。審之本案被竊之七里香樹長度比人高，且樹木仍倒置在原處，尚未以外物包覆，此觀諸現場照片甚明（見偵卷第30至31頁），如未以眾人之力或工具搬運，尚難認為樹木已處在被告實力支配範圍下。從而，堪認被告已著手於竊盜行為之實行，然尚未置於自己實力支配之下，而僅構成攜帶兇器竊盜未遂之犯行甚明。
㈣綜上，本案事證明確，被告所為上開攜帶兇器竊盜未遂之犯行，洵堪認定。
三、論罪：按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，亦即行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，即為已足，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院79年台上第5253號判例意旨參照）。本案扣案之十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀各1把，為金屬材質，質地堅硬，形狀銳利，可供砍伐修剪樹木，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器無疑。是核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。且：
1.公訴意旨就此部分認為被告係邀集證人姚春基、余清標及另二位真實姓名年籍不詳之成年人共同前往搬樹，而另構成刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上之加重條件，雖有未洽，已如前述，惟均屬同一條項之加重竊盜罪，僅所應適用之加重條件有別，即毋庸變更起訴法條。
2.被告利用證人姚春基、余清標及另二位真實姓名年籍不詳之成年人欲搬運所竊取之上開七里香樹，惟尚未著手搬運，即被人發現，而未能得逞，已如前述，故就被告之竊盜行為僅屬著手於竊盜而未遂，應論以竊盜罪之未遂犯。公訴意旨認被告此部分所為係犯加重竊盜既遂罪嫌，尚有誤會。至刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更，雖本院審理結果認係犯攜帶兇器加重竊盜未遂罪，然其罪名相同，僅行為態樣有既遂未遂之別，自無庸變更起訴法條（最高法院93年度台上字第4421號、96年度台上字第5365號、101年度台上字第3805號判決意旨參照），附此敘明。
3.被告前曾於104年間因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院以104年度交簡字第838號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，於104年8月7日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
4.被告雖已著手於竊盜行為之實施，惟並未竊得財物置於其實力支配之下，其犯罪尚屬未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並先加後減之。
四、原審法院因認被告之罪證明確，適用刑法第321條第2項、第1項第3款、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段（原審判決漏載「前段」，應予補充）、第38條第2項前段（原審判決漏載「前段」，應予補充）規定，並審酌被告前無竊盜前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚可，惟其本應思循正當途徑獲取財物，卻未能尊重他人之財產權，率而竊取他人財物，所為應值非難，復考量其本案竊得財物之價值，兼衡其犯後已坦承犯行，態度尚可，暨其自述國中畢業之教育程度，務農、種筍子、賣盆景，月入約新臺幣（下同）2、3萬元，家中尚有2名就學之子女等一切情狀，就此部分對被告量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以1千元折算1日之折算標準，以茲懲儆，及說明諭知沒收及不予宣告沒收之事由（詳如後之理由五所述），核其認事用法均無違誤，量刑要屬妥適，應予維持。檢察官提起上訴猶主張被告此部分所為屬結夥三人以上竊盜云云，其上訴為無理由（詳如上開理由二、㈡所述），應予以駁回〔原判決就被告於105年11月18日所犯攜帶兇器竊盜罪而判處有期徒刑5月，得易科罰金之部分，未據提起上訴，已先確定〕。
五、沒收之說明：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。扣案之十字鎬、起釘器、鋸子、剪刀各1把，為被告所有供其為上開竊盜犯行所用之工具，業據其於原審審理時供明在卷（見原審卷第94頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項亦有明定。另宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第3項定有明文。查被告所砍伐之七里香樹1棵，已實際合法發還告訴人黃明煌一節，有贓物認領保管單1紙在卷可憑（見偵卷第18頁），爰不另予宣告沒收追徵，附此說明。
本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官劉哲嘉提起上訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國106年12月20日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官劉麗瑛法官周瑞芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邱曉薇中華民國106年12月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。