裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年侵上訴字第30號刑事判決
裁判日期：民國108年08月08日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度侵上訴字第30號上訴人即被告 林鈺盛 選任辯護人 楊俊雄 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度侵訴字第29號，中華民國108年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第12242號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○（民國00年0月生，於後述行為時已成年）於106年
8月13日透過友人黃○○認識代號0000甲000000之女子（00年0月生，真實姓名及年籍資料詳卷內真實姓名年籍對照表，下稱A女），2人於同年月14日晚間以通訊軟體「微信」聯繫，相約見面飲酒，乙○○遂於同年月15日凌晨1時許，騎乘車牌號碼000甲0000號普通重型機車，至高雄市○○區○○○路與鼎山街交岔路口附近之中油加油站搭載A女，2人購買啤酒、零食後，再於同日凌晨1時45分許，相偕前往址設高雄市○○區○○○路○○號「假期汽車旅館」317號房內飲酒、聊天，約1小時後，乙○○盥洗完畢，一時衝動，突將A女壓在床上，欲與A女發生性行為，經A女表示不要將其推開，乙○○知悉A女係14歲以上未滿18歲之少年，竟基於強制性交之犯意，違反A女之意願，強行壓在A女身上，將A女衣褲褪去，進而親吻其嘴部、撫摸其胸部及下體，再以生殖器插入其陰道內，對A女強制性交得逞。嗣乙○○對A女結束性交行為後，適有A女之友人張○○以通訊軟體「Messenger」與A女聯繫，A女即以文字訊息告以其遭性侵害之事，央求張○○騎車前往「假期汽車旅館」搭載其返家，A女再於同年月16日報警處理，因而查悉上情。
二、案經A女、A女之父母代號0000甲000000A、0000甲000000
B（真實姓名年籍均詳卷，下稱A父、A母）訴由高雄市政府警察局仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第三款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。本件判決書如記載告訴人A女、A父、A母之姓名、年籍等資料，有揭露足以識別告訴人
A女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載告訴人A女、A父、A母之真實姓名與年籍，而以代號或上開稱謂為之。
二、證據能力部分㈠被告乙○○及其辯護人主張：①A女於警詢及偵查中之陳述
，為審判外之陳述，且未經具結，又未予被告詰問之機會，無證據能力。②證人張○○於警詢之陳述，為審判外之陳述，且未經具結，無證據能力；又張○○所為證述，均係聽聞告訴人A女之陳述，屬傳聞證據，應無證據能力。③A女與被告間「微信」對話紀錄及A女與張○○間「Messenger」對話紀錄等截圖，均為審判外之陳述，且語意內容不通，應有被篩選擷取情事，均無證據能力等語（見本院卷第38頁、第63頁、第77頁）。就被告及辯護人上述對證據能力所為爭執，本院分述如下。
㈡證人即告訴人A女於警詢及偵查中之陳述，有證據能力。
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂前後陳述不符之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之，並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。又證明犯罪事實之存否所必要，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。至於具有可信之特別情況，則係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響、陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。其立法意旨為檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性自然甚高。至於證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款亦有明文。
⒉整體判斷證人即告訴人A女於警詢、偵查及原審審理等各階
段之陳述，就其遭被告強制性交之過程，以警詢時之陳述較為詳盡；偵查中之證述次之；於原審法院審理時，對於遭性侵害過程之相關問題，或答以感到不適而不願回答，或答以已無印象、不記得等語（見原審卷第152甲154頁）。本院審酌證人A女於警詢中之證述，依其筆錄記載內容，係採取一問一答方式，警詢時僅需面對詢問員警，未有被告或辯護人在場之壓力，並有社工及父親陪同可安撫其情緒，較可穩定陳述，又警詢陳述時點距離案發時間較近，記憶較為清晰，不致因於原審審理中已隔一段時間或因不願再次回想上開情節而遺忘部分案情，於警詢後並簽名確認筆錄記載內容無訛，且無證據證明該其於警詢過程中係遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺等外力干擾情形，足認其於警詢中之陳述，客觀上具有可信之特別情況，且係有發見真實之需求並有重要關係，而為證明被告犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第15
9條之2規定，應認有證據能力。⒊證人A女於偵查中向檢察官所為之證詞，因其作證時未滿16
歲，毋庸具結（見偵卷第21頁），而經檢察官告以「應據實陳述」（見偵卷第21頁），並無違法訊問之情形，且無顯有不可信之情況，其於原審審判中復已到庭作證，賦予被告及辯護人進行詰問之機會，保障被告對質詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，A女於偵查中向檢察官所為之證述，自得為證據。
㈢張○○於原審審理時之陳述有證據能力，於警詢之陳述則無證據能力。
⒈按刑事案件中之補強證據，通常係指被害人指述以外，與其
指證具有相當程度關聯性之證據而言。又證人陳述之證言，常有就其經歷、見聞、體驗事實與他人轉述參雜不分，一併陳述之情形。若其陳述內容，係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明對聽聞被害人所造成之影響者，由於該證人之陳述本身並非用以證明其所轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），以之參照推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人案發當時或事後所生之影響，難謂亦屬傳述自被害人，實已等同證人陳述其所目睹被害人當時之情況，而屬適格之補強證據。查證人張○○於原審審理時，所證述其與A女間以「Messenger」聯繫之過程、騎車前往「假期汽車旅館」搭載A女返家之原因及其所見A女之情緒反應等內容，均係其實際經驗而來之事實，而非單純傳述自A女之說詞，其作證時業經依法具結並給予被告及辯護人對質詰問之機會，參諸前揭說明，自得作為本案適格之補強證據，辯護人主張其於原審審理時之陳述為傳聞證據，應無證據能力云云，並不可採。
⒉證人張○○於警詢時所為之陳述，核與其於原審審理時之證
述內容大致相符，就使用證據之必要性而言，因有原審審理時之證述可供證據使用，證人張○○於警詢時所為之陳述，並非證明犯罪事實之存否所必要，且被告及辯護人均表明不同意其警詢時之陳述具有證據能力，不符傳聞法則例外之規定，故無證據能力。
㈣A女所提出之其與被告間「微信」對話紀錄及與張○○間「
Messenger」對話紀錄等截圖，均有證據能力。⒈按所謂「傳聞證據」，係指以審判外之陳述作為內容之證據
，亦即透過人之意思活動予以傳達之證據。易言之，即陳述者經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程傳達其所體驗之事實，故亦稱為「供述證據」；而與此相對者即為「非供述證據」（即非傳聞證據），亦即非透過人之意思活動予以傳達之證據，例如物證、書證等是。卷附A女與被告間「微信」之對話紀錄、A女與張○○間「Messenger」之對話紀錄（見警卷第41至44頁），乃經由手機存檔及螢幕截圖之機械方式，對於A女與被告、張○○當時對話內容為忠實精確之紀錄，並非A女或張○○就其等曾經參與或見聞之事實，於審判外為事後之追憶，性質上非屬供述證據，自不受傳聞法則之拘束，被告及辯護人以上開對話紀錄截圖係證人A女與張○○審判外之陳述為由，主張無證據能力云云，應屬無據。
⒉A女與被告間「微信」對話紀錄、與張○○間「Messenger
」對話紀錄之截圖，各計7張、4張（見警卷第41至44頁），經A女於原審審理時排列順序分別如附表編號1至7、編號8至11所示。就A女與被告間對話紀錄部分，其中編號1至5所示對話紀錄為被告與A女相約見面飲酒；編號6所示對話紀錄為被告向A女致歉；編號7所示對話紀錄為被告與
A女相互質問，各主題之對話內容未見有何語意不通之情形。被告雖主張編號1、2截圖所示對話紀錄之間、編號3、
4截圖所示對話紀錄之間及編號5、6截圖所示對話紀錄之間，雙方尚有其他對話紀錄，且其以編號6截圖所示內容向
A女致歉後，隔2、3日始出現編號7截圖所示雙方相互質問之情形（見原審卷第285、290頁），惟A女係在高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）製作筆錄過程中，應警方之詢問而出示手機內之對話紀錄予警方觀看，再以手機截圖後將檔案傳予警方列印附卷等情，業據證人A女於原審審理時證述明確，A女之警詢筆錄中亦記載「案發後當日約
7時許，對方有用微信向我表示道歉，內容如微信擷取照片。」、「對方應該知情，因案發後有用微信發訊息挑釁我（詳如擷取照片）」等情（見警卷第15頁），A女既係在鳳山分局內，依警方之要求而當場出示手機內對話紀錄予警方觀看後加以截圖，其真實性及正確性已足獲得確保，其縱係將對話紀錄依對話主題加以篩選後截圖，此與竄改、偽造對話紀錄之情形究屬有別。況被告自警詢迄本院審理時，始終未能提出其所謂缺少之對話內容（見本院卷第38頁、第65頁），被告亦不否認附表編號1至7所示對話紀錄係其與A女間之對話內容，其確實有在案發前與A女相約見面飲酒、於案發後先向A女致歉、其後又與A女相互質問等事實（見原審卷第286、290頁），堪認A女所提出其與被告間之對話紀錄縱經篩選而未完整呈現，仍不影響其內容之真正。至於被告與張○○間對話紀錄部分，編號8至11所示對話紀錄為A女央求張○○騎車前往「假期汽車旅館」搭載其返家之聯繫過程，亦無語意不通之情形，證人張○○於原審審理時，經提示上開對話紀錄予其辨識，確認係其與A女之對話無訛（見原審卷第199頁），被告及辯護人復未具體指出此部分對話紀錄形式上有何疑義，堪認A女與張○○之對話紀錄應為真正。此外，如附表1至11所示之對話紀錄截圖，均於本院審理時提示予被告、辯護人表示意見，已踐行合法調查之程序，自有證據能力。
㈤除上述證據外，本判決所引用之其餘證據，均經檢察官、被
告及辯護人於本院準備程序時明示同意有證據能力（見本院卷第38頁），且迄於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。
本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依同法第
159條之5規定，認該等傳聞證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由
㈠被告之供述及答辯⒈訊據被告固坦承其曾於106年8月14日凌晨1時45分許，相
偕前往「假期汽車旅館」317號房內飲酒、聊天，被告盥洗完畢，欲與A女發生性行為而脫去A女胸罩，撫摸A女胸部等事實，惟否認有何對A女強制性交之犯行，辯稱：當時在房間內，A女是自行脫衣，我脫她的胸罩後，我有親吻A女嘴巴並撫摸她胸部，之後要脫A女的褲子時，A女撥開我的手，我就沒有再繼續了。先前在KTV時，我曾經詢問A女就讀何學校，因為A女在唱歌而沒有回答，之後我們聊天的內容都沒有提到A女的年紀，我看她的年紀、打扮及講話語氣，看起來像是22、23歲，我不知道A女未滿18歲等語。
⒉辯護人另為被告辯稱：
⑴依A女之證述，A女係遭被告強壓在其身上，被告並強將生
殖器插入A女陰道，則於被告強制性交之過程中，A女之下體應會受到傷害。但案發時A女所穿著內褲及其私處經採集之檢體，送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果，均未發現精子細胞，A女在長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）驗傷診斷結果，其處女膜3、6、9點鐘方向之缺口，均無局部紅腫現象，僅為「陳舊性撕裂傷」，可證被告在旅館內並未與A女發生性交行為，
A女處女膜之陳舊性撕裂傷並非被告所造成。⑵被告於案發後雖曾透過「微信」向A女致歉，但此係因被告
於旅館內，曾脫去A女之胸罩，欲脫A女短褲時，與A女有拉扯之行為，當時被告對A女心存好感，希望能與A女繼續交往，被告始於事發後為其欲脫除A女短褲之行為道歉，以展現其紳士風度。被告於案發時甫成年，涉世未深，用詞難免有詞不達意之情形，況被告與A女之對話內容中，未曾提及有與A女發生強制性交之行為，自不得僅憑其等對話之隻字片語，遽認被告有強制性交之犯行。
⑶A女平日談吐、打扮均甚為成熟，被告並不知A女案發時年
僅15歲。證人A女雖證述其與被告相識當日，其曾告知被告年紀，但此與證人黃○○之證詞不符，本件並無具體事證足認被告於案發時知悉A女之實際年齡等情。
㈡經查：
⒈被告於106年8月13日，透過友人黃○○認識A女，2人於
同年月14日晚間以「微信」聯繫相約見面飲酒，被告於同年月15日凌晨1時許，騎乘機車至高雄市○○區○○○路與鼎山街交岔路口附近之中油加油站搭載A女，2人購買啤酒、零食後，再於同日凌晨1時45分許，相偕前往「假期汽車旅館」317號房內飲酒、聊天，約1小時後，被告盥洗完畢，欲與A女發生性行為而脫去A女胸罩，並曾親吻A女嘴巴及撫摸A女胸部等事實，業據被告於警偵訊、原審及本院審理時供承無誤（見警卷第3甲7頁、偵卷第18甲19頁、原審卷第54甲58、279甲283頁、本院卷第67頁背面），核與證人
A女於警詢、偵訊及原審審理時之證述、證人黃○○於警詢及原審審理時之證述等情節大致相符（見警卷第13甲15、18、30甲31頁、偵卷第21甲22頁、原審卷第148甲152、160甲162、181甲183頁），並有A女與黃○○「微信」對話紀錄截圖2張（見警卷第41頁）、A女與被告「微信」對話紀錄截圖7張（見警卷第41甲43頁）、「假期汽車旅館」監視器擷取畫面5張（見警卷第38甲40頁）、該旅館網站頁面截圖2張（見警卷第36甲37頁）及A女指認該旅館317號房之照片2張（見警卷第45頁）在卷可佐，此部分事實首堪認定。
2.被告於案發時知悉A女之實際年齡⑴被告於106年8月13日與A女相識，即於當日在KTV唱歌之
場合詢問A女年齡，經A女告以15歲，並提及其當時就讀之學校等情，業據證人A女於警詢時及原審審理時證述明確（見警卷第15頁、原審卷第150、166甲168頁），衡以被告亦自承初次與A女見面時，確有詢問A女學校、其對A女有好感等語（見原審卷第279甲280頁、本院卷第67頁背面），則被告在對A女心生好感之情況下，就A女之年紀、就讀學校等背景加以詢問，實屬人之常情，而年輕學子交友時，告知對方年紀、就讀學校亦屬常態，A女對於自己之年紀、就讀學校實無刻意隱瞞之必要，堪認A女前開所述與被告交談中有提及其年齡、就讀學校等節，應非子虛。被告辯稱：我詢問A女就讀學校，但A女未予答覆云云，應係避重就輕，難認可採。
⑵證人黃○○於原審審理時，雖證述未聽聞被告詢問A女年紀
或A女表示自己年齡等節，然雙方初次見面之自我介紹、關於年紀、就讀學校等相關問答，實屬甚為平常之一般性對話，並無任何特殊性；參以證人黃○○於107年12月6日原審審理作證時，距離其介紹A女予被告認識之日（106年8月13日）已1年多，其對A女告知被告年齡乙節缺乏印象，實與常情無違。又證人黃○○於106年8月13日在KTV唱歌時，頻頻外出講電話，就A女與被告之互動並非十分關注，且其自身無追求A女之意等節，亦據其證述在卷（見原審卷第
184、190、196頁），則證人黃○○因未密切注意A女與被告相識時之交談互動情形，且未全程在場，亦有可能因此漏未聽聞A女向被告表示自己年齡乙情，無從以證人黃○○此部分證述，遽認A女所述不實。
⑶被告與A女以「微信」相約會面飲酒之對話紀錄中，被告雖
一度向A女表示「姐我沒洗澡過去能嗎……」等語，惟被告係00年0月生，於本案行為時已滿20歲，依被告於原審準備程序時辯稱：A女看起來像是大學生，18、19歲等語（見原審卷第57頁），可知A女打扮縱然較實際年齡成熟，被告就其外貌之觀感亦不過18、19歲而已，仍較被告年紀為輕，端無稱呼A女為「姐」之理，堪認上開對話紀錄之用語，應係戲謔之表達方式，難以當真，不足以推認證人A女證述其有告知被告年紀及就讀學校等節係出於虛構。
⑷被告於本院審理中，固另提出A女於FB臉書上之留言或照片
截圖資料，並改稱：我看A女的打扮、穿著及講話語氣，看起來像是22、23歲云云（見本院卷第67頁背面至第68頁）。
但被告此部分辯詞，與其於原審審理中供稱其認為A女應不過18、19歲而已等語，已有不符。且觀諸被告所提出之上開截圖資料，其中部分照片及留言雖可見A女之穿著及言談較為成熟，但被告所提出之臉書截圖資料，大多數均為106年
8月15日案發後A女於臉書上之留言、照片或工作資訊，被告於案發時自無從經由該等資料作為其判斷A女年齡之依據，要屬當然（另由A女於106年3、4月間案發前之臉書照片觀之，則可見A女之臉孔仍存稚氣）。再者，被告係於10
6年8月13日認識A女，於106年8月15日凌晨即發生本案，則被告於案發時對於A女年紀之認知，亦無可能係其經由平日在臉書上對於A女之長期觀察而來。況被告與A女相識當日，A女即已明白告知被告其真實年齡，業如前述，被告所提出之前開臉書截圖資料，不足執為有利於其之認定，其辯稱不知A女之實際年齡云云，應係臨訟卸責之詞，不足採信。
3.被告在上開旅館內欲與A女發生性行為，所採取之手段係突將A女壓在床上，經A女表示不要而將其推開，被告仍強行壓在A女身上，將A女衣褲褪去，進而親吻其嘴部、撫摸其胸部及下體，再以生殖器插入A女陰道內等情，迭據證人A女於警詢、偵訊及原審審理時指證歷歷（見警卷第13甲14、19頁、偵卷第21頁反面、原審卷第153甲154頁），其所指證被告對其強制性交之過程，前後證述均相符而無重大出入。衡諸A女於案發時甫國中畢業，準備就讀高職一年級，年紀尚輕，且其與被告僅相識2天，彼此間當無怨隙可言，實無設詞誣指被告之動機及必要。又案發後，被告曾多次親自或透過他人欲向A女及A女家人道歉及尋求和解，惟未為A女及A女家人所接受，此經A女於原審審理中及A母於本院審理中陳明屬實（見原審卷第293至294頁、本院卷第68頁），且為被告所不否認（見本院卷第69頁）；A女與A父、
A女於案發後，迄今未對被告提出民事訴訟求償，可見A女及家人亦非出於藉機索財之動機，而對被告提出本案刑事告訴。再參以證人A女在原審作證及陳述意見過程中，數度出現哭泣、哽咽等情緒反應（見原審卷第179、293甲294頁），足信A女指證遭被告強制性交等情，確實親身經歷，而非憑空杜撰，洵屬信實。
⒋至證人A女就其離開「假期汽車旅館」之過程，究竟係如其
第1次警詢時所言，其先行離開房間至旅館大門等待張○○前來搭載其離去，抑或如其第2次警詢時所述，張○○到達旅館門口後，其才下樓離去，A女於警詢時就此先後陳述雖未盡一致，惟A女遭受性侵害後，如何與張○○在旅館門口會合，並非本案犯罪之核心事實，而屬較為枝節之事項，證人A女前後就此陳述縱有出入，當無礙於A女主要陳述內容之可信性及本院對於犯罪事實之認定。參以A女於第1次警詢之陳述距案發時間較近，記憶自應較為清楚，於第2次警詢時距案發時間較久，原難苛求能完整記憶每一細節，再對照證人張○○於原審審理時證稱：我騎機車到旅館時，見A女在門口等我，我就騎過去等語（見原審卷第200頁），堪認證人A女第1次警詢時所述過程，較符實情。
⒌又被害人為證人時，其證述固仍應調查其他補強證據，以擔
保該證述確有相當之真實性，惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與被害人之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。經查：
⑴A女遭被告強制性交得逞後，適其友人張○○以「Messeng
er」與A女聯繫，A女當下即向張○○表示「被上了啦幹」，進而央求張○○騎車前往「假期汽車旅館」搭載其返家，在聯繫過程中並出現「很丟臉」、「很急」、「我很怕」等表達羞恥、緊張、害怕等負面情緒之用語，有附表編號8至11所示對話紀錄截圖在卷可稽，核與證人張○○於原審審理時證稱：我睡不著，見A女在「Messenger」有上線，就主動聯繫A女欲與A女聊天，A女即向我表示在汽車旅館遭到性侵害，請我搭載她回家，我騎車到旅館門口時，A女已在該處等我，A女當時有受到驚嚇之樣子，向我表示有遭壓在床上性侵害，A女抵達家門後即急著跑回家中等語相符（見原審卷第199甲207頁）， 益徵 被告確實有對A女強制性交得逞，否則A女當不至在張○○與其聯繫時，立即反映「被上了啦」，並以文字表達內心之羞恥、緊張、害怕等感受，且外觀呈現出遭到驚嚇之模樣。
⑵被告於案發當日上午7時38分許，主動以「微信」傳送如附
表編號6所示文字訊息向A女致歉等情，業據被告坦認屬實（見原審卷第290頁、本院卷第65頁背面），其中被告雖有「我後來也去睡了壓制住了」之文句，但在此之前，被告係以「對不起我可憐我讓你受傷生7了」、「我有機會如果你要我在跟你道歉，我真的不該強迫你」等語向A女致歉，倘若A女係自行脫去上衣，被告再脫去其胸罩後，欲脫其短褲時，因A女稍加拉住褲子，被告即未再繼續動作，A女豈會因此生氣，且對此不善罷干休，不辭偵審程序之勞費，堅持提起本案告訴，被告又何必為其「強迫」A女之舉而對A女致歉，足徵被告在上開汽車旅館內，確有違反A女意願而對
A女性侵害之情形。⒍辯護意旨雖辯稱依刑事警察局鑑驗及A女至長庚醫院驗傷結
果，本件並無客觀事證足認A女曾在事實欄所示時地遭被告強制性交或與被告發生性交行為，A女所述不實等語。然而：
⑴刑法第221條規定修正後，業將原「致使不能抗拒」之過苛
要件刪除，以往「被害人必須冒著生命危險，奮勇強力抵抗侵害之一方，加害人始會構成犯罪」之觀念已遭揚棄，蓋以被害人於遭強制性交時，或因事發突然，過於驚懼而不知所措，或因隻身獨處險境，唯恐己身生命安全另遭不測危害，或因對加害人心存忌憚，而未敢或未能積極反抗加害人之性侵害行為等情形，均非罕見，是以被害人身體受傷、衣服破損等證據，或可佐證加害人違反被害人意願之情，反之，倘若被害人之身體未受傷、衣服未破損，並不能以此逕認性交行為即係於未違反被害人意願之情況下發生。又現行刑法第
221條所稱之「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要件（最高法院103年度台上字第445號、108年度台上字第1437號判決意旨參照）。依證人A女之證述，其於本案案發過程中，有表示不要並將被告推開，所表達不願與被告發生性行為之意，應屬明確，被告於事後以「微信」向A女致歉之文句，亦提及「我真的不該強迫你」等語，堪認被告係以違反A女意願之方法而對A女強制性交得逞甚明。辯護人僅以A女之陰部並無局部紅腫之現象，質疑A女所稱被告係於違反其意願之狀態下，對其「強制」性交得逞之證述為不實，並不可採。
⑵又依A女於警詢時指訴被告如何將其生殖器插入A女陰道之
過程，陳稱：「對方用手抓住生殖器（沒有完全勃起）開始硬塞進入我陰道開始動作」等語（見警卷第14頁），則被告以未完全勃起生殖器插入A女陰道，實不必然會造成A女私處紅腫或射（流）精在A女私處，加以A女在前往長庚醫院驗傷前，已有盥洗動作，業據A女於原審審理時證述在卷（見原審卷第165頁），長庚醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（置於偵卷彌封袋內）亦記載A女驗傷前有沐浴、更衣、沖洗之情形，均有可能導致A女之內褲及私處所採集之檢體未發現精子細胞。衡以本件A女親身經歷遭性侵害之過程，復無攀誣被告之動機及必要，且其遭性侵害後，張○○適以「Messenger」與其聯繫，其當下即向張○○表示「被上了啦」等情，俱如前述，堪認A女確有遭被告以生殖器插入陰道內，否則當不至向張○○為上開表示，故A女之驗傷診斷、檢體鑑驗等結果，均難推翻本院有關被告違反A女意願而為強制性交犯行之認定。
⑶另證人A女於原審作證時，在隔離室內有社工人員在場之情
形下，其母親雖從旁在紙張上書寫文字予其觀看，而為原審所發現，此有審判筆錄及A女母親書寫之紙張2張附卷可按（見原審卷第170、235、237頁）。觀諸上開紙張內書寫內容，係「律師很機車，小心應對」、「當下只有說找地方喝酒」、「FB」、「當下不敢說（原書寫『跑』）」、「被告沒有」、「不知道」、「喝酒」、「那裡不一樣」、「都是要表明」、「我們一開始只是純粹喝酒聊天」、「他們一定會用化妝看不出年紀」、「有新證」、「拒絕回答」、「隔壁」、「他完事後多久聯絡」、「馬上」、「建仁」、「你很好加油」、「暑假已經」、「三信」、「考慮」、「為什麼反抗衣服沒破」、「不記得」、「回答跟林說什麼」、「但你直接」、「鳳山分局警察有問」等文句，其中「那裡不一樣」、「他完事後多久聯絡」、「為什麼反抗衣服沒破」等文句，係表達疑問之意；其中「律師很機車，小心應對」、「他們一定會用化妝看不出年紀」、「有新證」、「你很好加油」等文句，係表達A女母親之意見及看法，均不涉及事實之陳述，對於A女之作答內容自不生影響；至於「當下只有說找地方喝酒」、「喝酒」、「都是要表明我們一開始只是純粹喝酒聊天」等文句，所指被告與A女起初相約飲酒之事實，本為被告所不爭執之事實；其他如「FB」、「當下不敢說（原書寫『跑』）」、「被告沒有」、「不知道」、「隔壁」、「馬上」、「建仁」、「暑假已經」、「三信」、「考慮」、「回答跟林說什麼」、「但你直接」、「鳳山分局警察有問」等文句，與本案之主要事實即被告有無在旅館內對A女強制性交之情節，並無直接關連；又A女母親書寫「不記得」、「拒絕回答」等文句，對照證人A女在原審審理之證詞，確有對案情多次答以沒有印象、不記得或拒絕回答之情形，惟證人A女於警詢時對於案發情節之陳述較為詳盡，所述情節復有其他情況證據可資佐證，已如前述，則A女母親在A女於原審作證時，縱然從旁提醒A女回答不記得或拒絕回答之情形，仍無礙於本院對於被告犯罪事實之認定。是以，A女母親前開書寫文字予A女觀看之舉雖有不當，仍難憑此即認A女之證詞出於虛構而不足採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪㈠按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實
施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查被告係00年0月生，A女為00年0月生，被告對A女本案強制性交犯行時，被告係成年人，A女則為14歲以上未滿18歲之少年，且被告知悉A女年齡，業經本院認定如前。故核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，並應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑。
㈡強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制
性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為2罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收。是被告以其生殖器插入A女陰道對A女強制性交前，雖先強吻A女嘴部、撫摸其胸部及下體，對A女為強制猥褻行為，然被告既係基於強制性交A女之目的而為，其強制猥褻A女之階段行為應為強制性交A女之行為所吸收，不另論罪。
㈢公訴意旨漏未論及兒童及少年福利與權益保障第112條第1
項前段之規定，容有未恰，惟起訴之基本社會事實同一，原審及本院審理時，復均已對被告告知上開罪名（見原審卷第
54、146、272頁、本院卷第37頁背面、第62頁背面），並給予陳述意見之機會，保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
三、駁回上訴之理由原審認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項等規定，並審酌被告為成年人，知悉A女案發時僅為15歲，身心發展均未臻成熟，竟為逞一己私慾，罔顧A女之性自主決定權，對A女為強制性交行為1次，對A女心理及其日後成長過程戕害程度非淺，犯後猶飾詞卸責，未見認錯悔改之意，不宜予以輕縱，惟念被告於本案發生前無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第315頁），素行尚可，於本案案發後即向A女、A女之母表達和解意願，然因其家人處理方式適得其反，造成A女心理二度受創，以致和解不成，業據A女、A母於原審審理時陳述在卷（見原審卷第178甲179、293甲294頁），兼衡被告犯罪之動機、手段、目的，暨其自述高職畢業之教育程度、於塑膠工廠工作，月入新臺幣3萬元至3萬5千元不等，家中尚有母親，家境勉持之生活狀況（見警卷第2頁被告警詢筆錄「受詢問人」欄、原審卷第291頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，並不足採，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國108年8月8日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官吳佳頴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年8月8日
書記官許珈綺附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────────┬────────┐│編號│截圖內容│出處│├──┼─────────────────┼────────┤│1│【星期一下午7：31】│警卷第41頁右下方│││A女：沒回你││││A女：無聊死││││被告：你也知道哦││││A女：好啦對不起啦││││被告：想醉嗎││││A女：（語音訊息3秒）││││A女：（語音訊息3秒）││││被告：等等還有事情被叫起來唉最近都││││秒睡││││A女：（語音訊息2秒）││││被告：這幾天要補眠了││├──┼─────────────────┼────────┤│2│【星期一下午8：36】│警卷第41頁左下方│││被告：（表情符號）││││被告：啊雜什麼││││A女：感情事││││A女：煩││││被告：不然騎車過去││││被告：載我││││被告：我醉的話││││A女：我載你哦哈哈哈哈││││A女：你會醉哦││││【星期一下午8：45】││││被告：當然啊（表情符號）││├──┼─────────────────┼────────┤│3│A女：煩│警卷第42頁左上方│││被告：不然騎車過去││││被告：載我││││被告：我醉的話││││A女：我載你哦哈哈哈哈││││A女：你會醉哦││││【星期一下午8：45】││││被告：當然啊（表情符號）││││被告：對啊載我（表情符號）││││被告：感情事哦││││被告：好啦我在累也陪你重點你要載我││││（表情符號）││├──┼─────────────────┼────────┤│4│被告：姐我沒洗澡過去能嗎穿的很醜因│警卷第42頁右上方│││為我覺得回家會睡死││││【星期一下午11：52】││││被告：（語音訊息2秒）││││被告：（語音訊息5秒）││││A女：等你││││【星期一下午11：57】││││被告：所以真的不洗澡過去可以吼││││A女：洗一下吧││││【星期二上午12：08】││││被告：（通話時間05:09）││││被告：騎車好了││├──┼─────────────────┼────────┤│5│被告：你等我我車發不起來幹車真的要│警卷第42頁左下方│││拿去修最快明天好││││被告：我騎車││││被告：等我││││【星期二上午12：13】││││A女：慢慢騎││││A女：求你慢慢騎││││A女：妳在哪││││A女：我過去好了││││【星期二上午12：15】││││被告：（語音訊息17秒）││││A女：好││├──┼─────────────────┼────────┤│6│【星期二上午7：38】│警卷第43頁左上方│││被告：對不起我可憐我讓你受傷生7了.││││.....我錯了酒我喝看看會不會││││死吧你我都已經這樣了││││被告：我有點想哭了對不起││││被告：我有機會如果你要我在跟你道歉││││我真的不該強迫你唉......││││被告：你也不想裡我了哈哈......││││被告：XX（A女名字）對不起我沒辦法││││好好陪你只是讓你更受傷......││││我沒用││││被告：你知道男生有時候就是會充電因││││為想要了我真的不是拿個意要強││││迫你││││被告：衝動││││【星期二上午7：44】││││被告：我後來也去睡了壓制住了可是你││││生7了......││├──┼─────────────────┼────────┤│7│被告：你可以跑啊│警卷第42頁右下方│││被告：報警啊││││A女：我嚇都嚇死了││││被告：說那屁話││││A女：誰敢││││被告：別說一堆││││A女：你有沒有性侵我就好││││被告：要說來大社當面說││││被告：等你││││被告：是你要約的││││被告：搞清楚││├──┼─────────────────┼────────┤│8│【週二上午3:36】│警卷第44頁左上方│││張○○：在幹嘛││││A女：被上了啦幹││││張○○：啥││││張○○：誰阿││││A女：你可以來載我嗎││││A女：大社││││（A女已停止分享目前位置上次更新││││時間：週二上午4:38）││││張○○：被誰上阿││││A女：拜託││││A女：是我第一次求人││││A女：你不認識││││張○○：附近是什麼││││張○○：有怎樣嗎││├──┼─────────────────┼────────┤│9│A女：我就被上了│警卷第44頁右上方│││張○○：好││││A女：汽車旅館││││A女：謝謝你││││A女：這時候真的很謝謝你││││（張○○已停止分享目前位置上次更新││││時間：週二上午3:39）││││A女： 阿仁 ││││A女：我坐計程車回去││││A女：不麻煩你││││A女：很丟臉││││（你錯過了一通 雞排仁 的來電週二上午││││3:45）││││（你錯過了一通雞排仁的來電週二上午││││3:45）││├──┼─────────────────┼────────┤│10│（你錯過了一通雞排仁的來電週二上午│警卷第44頁左下方│││3:45）││││A女：打字││││A女：不方便││││張○○：沒關係我在你阿││││A女：好││││A女：等你││││張○○：好喔││││A女：謝謝你││││A女：真的謝謝你││││張○○：不會││││A女：等你││││A女：很急││├──┼─────────────────┼────────┤│11│A女：真的謝謝你│警卷第44頁右下方│││張○○：不會││││A女：等你││││A女：很急││││張○○：好││││張○○：在那等我││││張○○：有事打給我││││A女：好││││A女：我很怕││││A女：到哪了││││張○○：什麼旅館││││A女：假期││││（你打給了雞排仁28秒）││└──┴─────────────────┴────────┘