裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第1035號刑事判決
裁判日期：民國112年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第1035號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告宋承恩選任辯護人徐紹鈞律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7430號、111年度偵字第15178號），本院判決如下：
主文宋承恩犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月；扣案之蘋果廠牌ＩＰＨＯＮＥ行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號）沒收；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點玖伍柒參公克）沒收銷燬之。又販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑伍年陸月。
事實
一、宋承恩明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國111年1月12日前之某日時許，在不詳地點，持用蘋果
廠牌IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）連結至網際網路，登入通訊軟體「GRINDR」，於其個人暱稱頁面發布「純一客製化需求。內洽」等暗寓販賣毒品之訊息，藉以販賣第二級毒品甲基安非他命，適有新北市政府警察局新莊分局員警，於111年1月12日20時38分許，執行網路巡邏並發現上述訊息後，即佯裝購毒者與宋承恩聯繫，雙方談妥以新臺幣(下同)6,600元之代價交易第二級毒品甲基安非他命2公克，並約定交易時間、地點。嗣員警於同日22時55分許，前往新北市○○區○○路000號前與宋承恩見面，宋承恩當場交付第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重為0.9573公克）與喬裝買家之員警，並表示僅攜帶第二級甲基安非他命1公克，並僅收取3,300元即可，經員警確認係第二級毒品無誤後，即表明身分當場查獲而未交易成功，並當場扣得該第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重為0.9573公克）、蘋果廠牌IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號）等物，始查悉上情。
㈡於111年1月25日12時26分許，使用通訊軟體LINE（暱稱為Blu
ePig）與 陳順益 聯繫，雙方約定以3,200元之價格交易1公克之第二級毒品甲基安非他命，並約定交易之地點。陳順益遂於同日14時30分許，前往新北市○○區○○路000○00號附近與宋承恩見面，陳順益交付3,200元與宋承恩，宋承恩即交付第二級毒品甲基安非他命1包（1公克）與陳順益後完成交易。嗣員警於111年3月13日7時45分許，持本院所核發之111年度聲搜字第348號搜索票，前往新北市○○區○○路000○00號8樓宋承恩住處執行搜索，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局、臺北政府警察局萬華分局等報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦。縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667號判決參照、109年度台上字第5726號、10
9年度台上字第5611號判決均同此見解）。查本件關於被告宋承恩於111年1月12日販賣毒品之行為警方查獲之過程，係佯裝購毒者之員警，與原已有犯罪故意之被告達成交易第二級毒品甲基安非他命之合意（詳後述），雙方見面交貨及付款，揆諸上揭說明，自屬「提供機會型之誘捕偵查」，為合法之偵查犯罪技巧，本件警方所蒐集之證據，自非無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院105年度台上字第2801號、99年度台上字第4817號判決參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有供述證據，均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除其證據能力（見本院111年度訴字第1035號卷，下稱本院卷，第53頁、第111至120頁），且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
三、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均
坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署111年度偵字第7430號卷，下稱偵7430卷，第85頁；臺灣新北地方檢察署111年度偵字第15178號卷，下稱偵15178卷，第107頁。本院卷第52頁、第121頁），核與證人即購毒者陳順益於警詢時指述之內容大致相符（見偵15178卷第29至39頁），並有新北市政府警察局新莊分局福營派出所員警 林奕衡 所製作之職務報告、通訊軟體Grinder、LINE對話內容譯文、Grinder、LINE對話記錄截圖、現場對話內容譯文及現場暨查獲照片共16幀（以上為事實欄一㈠部分）、被告與購毒者陳順益之通訊軟體LINE對話內容、本院所核發之111年度聲字第348號搜索票（以上為事實欄一㈡部分）等附卷可稽（見偵7430卷第23頁、第47至65頁；偵15178卷第47頁、第73頁），另有扣案之第二級毒品甲基安非他命共1包（如事實欄一㈠所示，驗餘淨重為0.9573公克）可憑，復有新北市政府警察局新莊分局、臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷（見偵7430卷第29至33頁，偵15178卷第75至79頁），又上開扣案之第二級毒品1包，經送請臺北榮民總醫院鑑定後，確實檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙情，有臺北榮民總醫院111年3月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷（見偵7430卷第133頁）。是前揭證據均足以作為被告自白之補強，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信屬實。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而
販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院107年度台上字第2233號、106年度台上字第865號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院107年度台上字第1884號、106年度台上字第1229號判決均同此見解）。查被告販賣第二級毒品甲基安非他命與佯裝購毒者之員警以及購毒者陳順益之過程中，既欲向佯裝購毒者之員警、陳順益收取金錢並交付毒品，此如前述。是被告如事實欄一所示之2次行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與佯為購毒者之員警、陳順益間復無深刻交情或其他密切關係，僅係偶於網路上交談而進欲行交易，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認定被告應係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈢據此，本案事證明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂、既遂各1次之犯行，均已臻明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規
定之第二級毒品，依法不得販賣、持有；又「誘捕偵查」因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院109年度台上字第4220號判決參照）。
本件被告如事實欄一㈠所示，既已著手實施販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為，然因警員係偽裝買家以執行查緝，並無實際購買甲基安非他命之真意，且被告於交付毒品及收取價金前即為警查獲，而未完成本件毒品交易，均詳前述，惟被告主觀上既原即有販賣甲基安非他命之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣甲基安非他命之未遂犯。㈡核被告如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6
項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告如事實欄一㈠、㈡販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢又被告如事實欄一㈠、㈡所示之販賣第二級毒品既遂、未遂各1
次之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。㈣被告如事實欄一㈠所示，已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之
實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次
審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本件被告就其如事實欄一㈠㈡所示販賣第二級毒品未遂、既遂之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯罪，業如前述，均應依上開之規定減輕其刑，並就犯罪事實一㈠所示之犯行依法遞減輕之。
㈥辯護人於本院準備程序時稱被告有向臺北市政府警察局萬華
分局提出告發而有供出毒品來源等語（見本院卷第125頁），然經本院函查後，經該局函覆略以：本分局並無被告告發之記錄等語。有新北市政府警察局萬華分局之回函影本在卷可參，顯見被告所指認之毒品來源未經查獲，而未供出其如事實欄所示販賣第二級毒品既遂、未遂之來源，就此部分，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。是本件被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，併予敘明。㈦爰審酌被告應知毒品對個人健康及社會秩序戕害甚鉅，法律
明文禁止販賣，竟無視國家法令公然於不特定人得以瀏覽之通訊軟體Grinder、LINE內販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸如事實欄一㈠所示之犯行經員警於執行網路巡邏時所發覺，而未生販賣毒品與他人之結果；如事實欄一㈡所示之犯行，販賣毒品之次數僅1次、對象僅1人，犯罪期間非長久，另考量被告犯罪始終坦承販賣第二級毒品之全部犯行，態度尚可，兼衡酌其智識程度，家庭生活與經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、持有以及販賣毒品之數量甚少等一切情狀，另參酌被告販賣第二級毒品既遂、未遂各1次之同質性高、數罪併罰之限制加重與多數犯罪責任遞減原則，乃分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收㈠違禁物
扣案之第二級毒品甲基安非他命共1包（驗餘淨重0.9573公克），經送請臺北榮民總醫院以氣相層析質譜（GC/MS）法鑑驗，檢驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，業據本院認定如前，足認上開扣案物品確為毒品害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又包裝上開毒品之外包裝袋1只，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，可認與毒品無法析離，均應一併諭知沒收銷燬之。至經取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡犯罪所得
又本件被告於如事實欄一㈡所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與陳順益1次，並分別取得價金3,200元，均為被告之犯罪所得，且前開犯罪所得並未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，在被告販賣第二級毒品既遂項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡供犯罪所用之物
扣案之蘋果廠牌IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號），係被告用以與佯裝毒品買家之員警所為之對話內容，業據被告於本院準備程序時供述在卷（見本院卷第52頁），並有對話記錄截圖如前，是該扣案之行動電話即為被告用以販賣毒品所用之聯絡工具，是前開扣案物應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所為販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收。
㈢另新北市政府警察局員警於111年1月12日在新北市○○區○○街0
00號、臺北市政府警察局員警於111年3月13日在新北市○○區○○路000○00號8樓進行搜索，分別扣得安非他命吸食器1組（以上為事實欄一㈠部分）、第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重共計7.27公克）、安非他命殘渣袋37個、安非他命吸食玻璃球2個、蘋果廠牌IPhone12行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）（以上為事實欄一㈡部分）等物，其中安非他命吸食器、殘渣袋、玻璃球均為被告施用毒品所用之器具，而第二級毒品甲基安非他命亦供被告施用毒品所用，而蘋果廠牌IPhone12行動電話為被告自己所用，與本案並無關連，業據被告於本院準備程序時供述在卷（見本院卷第52至53頁），且本件起訴意旨就此部分全無任何舉證證明或釋明該等扣案物或毒品與被告本件販賣第二級毒品既遂、未遂有何關聯，是前開扣案之物，自亦均不予宣告沒收，第二級毒品甲基安非他命2包部分並應由檢察官另行單獨聲請宣告沒收銷燬或為適當處理。
㈣末按新修正刑法雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性
之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實聯結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後之主文欄內併予宣告。又被告本件犯行固經宣告多數沒收、追徵，然按「宣告多數沒收者，併執行之」，刑法第40條之2第1項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑，即應由檢察官依刑法第40條之2第1項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，併此特予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條）。
本案經檢察官李秉錡提起公訴，檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中華民國112年3月8日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官王筱維法官賴昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張至善中華民國112年3月9日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。