臺灣臺東地方法院103年度訴字第105號刑事判決

裁判字號：臺灣臺東地方法院103年訴字第105號刑事判決

裁判日期：民國104年01月22日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺東地方法院刑事判決103年度訴字第105號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告黃振慶上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第62號及第71號），本院判決如下：
主文黃振慶施用第一級毒品，共貳罪，各處有期徒刑拾壹月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、黃振慶明知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國103年1月23日上午10時10分許回溯26小時（起訴書誤載為96小時）內某時，在某不詳地點，以不詳方法施用第一級毒品海洛因1次；嗣因黃振慶係受保護管束人，經通知後於同年月23日上午10時10分許在臺灣臺東地方法院檢察署採尿室採集尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、黃振慶又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年2月
6日上午10時20分許回溯26小時（起訴書誤載為96小時）內某時，在某不詳地點，以不詳方法施用第一級毒品海洛因1次。嗣經通知於同年月6日上午10時20分許在臺灣臺東地方法院檢察署採尿室採集尿液送驗，結果亦呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。
三、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告黃振慶於本院準備程序及審理期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見，並同意有證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力，故均得採為認定被告犯罪事實之證據，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告黃振慶矢口否認上揭犯行，辯稱：伊於驗尿前那陣子一直咳嗽，所以喝了幾十天的甘草止咳水，是伊父親 黃清諒 至位於臺東縣太麻里鄉的 仁和 內科外科診所買來給伊喝的云云（見本院卷第22頁、第36頁反面）。經查：
㈠被告於事實欄一、二所示之時、地採集之尿液，分別送慈濟
大學濫用藥物檢驗中心以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，均呈鴉片類陽性反應（事實欄一部份：嗎啡濃度3,405ng/ml、可待因濃度610ng/ml；事實欄二部份：嗎啡濃度3,075ng/ml、可待因濃度675ng/ml）等情，此有該中心103年1月29日慈大藥字第000000000號函暨所附之濫用藥物檢驗報告、103年2月13日慈大藥字第000000000號函暨所附之濫用藥物檢驗報告、臺灣臺東地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表影本（第一聯至第三聯，其上有尿液檢體編號：000000000號）及臺灣臺東地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表影本（第一聯至第三聯，其上有尿液檢體編號：000000000號）各1份在卷可憑（見臺灣臺東地方法院檢察署103年度毒偵字第62號卷《下稱偵卷》第
2頁至第6頁；臺灣臺東地方法院檢察署103年度毒偵字第71號卷第3頁至第7頁）。按海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第0000000號函述綦詳。是認被告於103年1月23日上午10時10分採尿時回溯26小時內某時及103年2月6日上午10時20分採尿時回溯26小時內某時，均曾經施用含海洛因或嗎啡之藥物乙節，亦堪認定。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查：
１本院依被告所辯，職權函詢法務部法醫研究所，其結果雖認
晟德 甘草止咳水含阿片酊，阿片酊中含嗎啡及可待因成分，服用此藥品可導致尿液檢驗呈嗎啡及可待因陽性反應，若被告確實於採尿前服用此藥物，則該受檢者之鴉片類陽性反應可視為醫療用藥所致等節，此有法務部法醫研究所103年10月23日法醫毒字第00000000000號函1紙在卷可憑（見本院卷第30頁）。惟被告分別於103年1月23日及同年2月6日在臺灣臺東地方法院檢察署採集尿液檢體之受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表，其中受檢者填寫個人資料、簽名及捺指印欄位，均未勾選「受檢者有服用藥物情形」，被告並於該表上簽名、捺指印一事，有上開紀錄表在卷可稽。則被告辯稱其於採集尿液檢體前曾服用晟德甘草止咳水云云是否屬實，已非無疑。
２證人即被告之父親黃清諒雖於偵查中及本院審理時均證稱：
伊是於臺東縣太麻里的仁和診所買甘草止咳水，當時伊有感冒，一直咳嗽，被告也是一直咳嗽，伊就拿一罐藥水給被告喝等語（見偵卷第87頁至第88頁；本院卷第53頁至第56頁）。然證人即仁和內外科診所醫生 王憶陵 於警詢時證稱：如果是在仁和內科外科診所看診，就依照醫生所開立之處方簽至仁和藥局購買甘草止咳水，黃清諒最後一次來本所看診是在94年10月25日，但沒有開立甘草止咳水等語（見偵卷第95頁至第96頁）；證人即仁和藥局藥師 劉明仁 於警詢時亦證稱：
如果是在仁和內科外科診所看診，就依照醫生所開立之處方簽至仁和藥局購買甘草止咳水，如果醫生沒有開立處方簽，就不能在仁和藥局購買甘草止咳水，伊沒有印象黃清諒有於
102年11月間至103年1月間有至仁和藥局購買甘草止咳水等語（見偵卷第97頁至第98頁）；另證人黃清諒最後於仁和內科外科診所就醫日期為94年10月25日，自102年1月1日起至103年4月25日止，均未至仁和內科外科診所就診等情，此有仁和內科外科診所103年3月28日仁和診字第000000
000號函及衛生福利部中央健康保險署東區業務組103年4月29日健保東醫字第0000000000號函暨所附之黃清諒就醫紀錄明細表各1份在卷可考（見偵卷第48頁、第51頁至第59頁）；是稽之上開證人之證述及書證可知，均與證人黃清諒所述不符，則證人黃清諒是否有至仁和內科外科診所購買甘草止咳水一事是否屬實，尚非無疑，遑論被告曾服用證人黃清諒所交付之甘草止咳水。
３被告先於103年3月10日偵查中辯稱：伊於採尿前喝了大約
10瓶的甘草止咳水云云（見偵卷第24頁）；又於同年7月25日偵查中改口辯稱：「（問：總共喝過幾瓶《甘草止咳水》？）5-6瓶。」、「（問：都是採尿前喝的？）是。」、「（問：採尿前喝過幾次？）不一定，有咳就會喝，有時一天喝3-4次，有時一天喝4-5次。」…「（問；就你印象你採尿前你到底喝過幾瓶晟德甘草止咳水？）至少10多瓶。」、「（問：你剛剛說總共喝5-6瓶，到底喝過幾瓶？）7-8瓶好了，時間這麼久忘了。」云云（見偵卷第104頁）；綜上以觀，被告始終對於服用甘草止咳水之數量多寡一事閃爍其辭，未能明確交代，亦與證人黃清諒於本院審理時證稱：伊只有拿一瓶給被告喝等語不符（見本院卷第54頁），則被告所辯是否可採，實有疑異。
㈢再查，被告稱之甘草止咳水，含有嗎啡及可待因，而依據研
究，四位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續2天每天3次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300ng/mL條件時，其濃度為可待因之3倍以下，即嗎啡／可待因比值小於3.0，且嗎啡濃度不致超過4,000ng/mL，而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之3倍以上，早據行政院衛生署管制藥品管理局96年3月23日管檢字第0000000000號函闡釋明確（見偵卷一第83頁暨其反面）。
本件被告上開尿液檢體之確認檢驗結果，檢出嗎啡濃度雖均未超過4000ng/ml，然均超過300ng/mL，且對照尿液檢出之可待因濃度與嗎啡濃度相較，嗎啡濃度均遠超過可待因濃度
3倍甚多，參之上開衛生署之函釋，足認被告辯稱尿液中所呈現之嗎啡陽性反應係服用咳嗽藥水云云，難以採信。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，顯係事後圖卸之詞，委無可採，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定，毒品危害防制條例第20條定有明文。查被告前因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第53號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於99年12月15日出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於觀察勒戒執行完畢後5年內再犯本案，揆之上開規定，應逕行追訴、處罰。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品。核被告於事實欄一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因進而施用，其持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有多次施用毒品之犯行，仍不知悛悔，復再施用毒品，顯見其無戒絕之決心，且犯後始終否認犯行，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，暨其於本院審理時自承學歷為國中肄業、經濟狀況尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，暨定其應執行刑，以示警懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官詹雅萍到庭執行職務中華民國104年1月22日
刑事第一庭審判長法官馬培基
法官邱奕智法官林彥成以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官尹瑋中華民國104年1月22日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。