裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第2106號民事判決
裁判日期：民國99年04月08日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高雄地方法院民事判決98年度訴字第2106號原告丁○○
己○○甲○○丙○○戊○○共同訴訟代理人 尤挹華 律師
郭正鵬 律師被告乙○○兼訴訟代理人庚○○上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國99年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上，如附圖所示編號Ａ、面積一八九點六八平方公尺之同段三五一建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號建物拆除，將該部分占用之土地返還原告及其他共有人全體。
被告應給付原告丁○○新台幣壹拾伍萬伍仟肆佰柒拾肆元；應給付原告己○○、甲○○、丙○○、戊○○各新台幣柒萬柒仟柒佰肆拾捌元，及均自附表所示各該租期到期日翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應自民國九十八年六月三日起至返還上開土地日止，按月給付原告丁○○新台幣壹萬肆仟壹佰參拾肆元；給付原告己○○、甲○○、丙○○、戊○○各新台幣柒仟零陸拾捌元。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時請求：⑴被告應將坐落高雄市○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上，如附圖所示編號Ａ、面積189.68平方公尺之同段351建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號建物（下稱系爭建物）拆除，將該部分土地返還原告及全體共有人。⑵被告應給付原告丁○○新台幣（下同）353,350元；應給付原告己○○、甲○○、丙○○、戊○○各176,700元，及均自附表所示各該租金到期日翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣減縮及擴張聲明為：⑴被告應將系爭土地上，如附圖編號Ａ所示、面積189.68平方公尺之系爭建物拆除，將該部分土地返還原告及全體共有人。⑵被告應給付原告丁○○155,474元；應給付原告己○○、甲○○、丙○○、戊○○各77,748元，及均自附表所示各該租金到期日翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶被告自起訴狀最後送達翌日起至返還上開系爭土地日止，按月給付原告丁○○14,134元；給付原告己○○、甲○○、丙○○、戊○○各7,068元。經核與法相符合。
二、原告主張：㈠系爭土地為原告丁○○、甲○○、丙○○、戊○○及訴外人
侯榮仙 、 曾永超 、中華民國共有，應有部分各1/7，而曾永超於民國94年10月9日死亡，其應有部分由原告己○○繼承。又侯榮仙於87年間，經共有人同意，在系爭土地上興建如附圖所示面積189.68平方公尺之系爭建物，嗣因侯榮仙個人債務關係，所有系爭土地應有部分及系爭建物，遭債權人中國農民銀行股份有限公司（下稱中國農民銀行）聲請拍賣，系爭土地應有部分由原告丁○○主張優先承買權購得，而系爭建物則由被告共同拍定取得。
㈡兩造前就被告是否無權占有系爭土地，提起訴訟，經台灣高
等法院高雄分院96年度上字第188號判決確認系爭建物對系爭土地有法定地上權，存續期間自96年3月30日起至147年
6月3日止，每月應給付原告丁○○地租14,134元，原告己○○、甲○○、丙○○、戊○○各7,068元（下稱系爭地上權），且經最高法院於97年12月25日以97年度台上字第2702號（下稱系爭前案）判決上訴駁回確定。惟被告並未依系爭前案判決內容給付每月42,406元（14134＋7068×4＝4240
6）地租，經原告於98年1月5日及同年4月1日，分別以存證信函定期催告被告履行給付地租義務，被告亦未給付，迄至起訴時即98年4月30日止，積欠地租計1,060,150元（
42406元×25個月＝0000000），已超過2年之總額，爰依民法第836條規定，撤銷系爭地上權，並以起訴狀繕本之送達為撤銷地上權之意思表示。又系爭地上權撤銷後，被告即屬無權占有，依民法第767條規定，請求被告拆除系爭建物，將如附圖所示面積189.68平方公尺返還予原告及全體共有人。再者，系爭地上權之地租部分，其中自96年3月30日起至97年6月4日止之地租，業經系爭前案判決確定在案，但自97年6月5日起至98年5月4日止之地租，被告未給付，爰依地上權支付地租之法律關係，請求被告給付如附表所示之租金及法定遲延利息。另依民法第179條規定，請求被告自起訴狀繕本最後送達翌日起至返還系爭土地日止，按月給付相當於租金之不當得利。
㈢並聲明：⑴被告應將系爭土地上，如附圖所示編號Ａ、面積
189.68平方公尺之系爭建物拆除，將該部分土地返還原告及全體共有人。⑵被告應給付原告丁○○155,474元；應給付原告己○○、甲○○、丙○○、戊○○各77,748元，及均自附表所示各該租金到期日翌日起至清償日止，按年息百分之
5計算之利息。⑶被告自起訴狀最後送達翌日起至返還上開系爭土地日止，按月給付原告丁○○14,134元；給付原告己○○、甲○○、丙○○、戊○○各7,068元。
三、被告則以：㈠關於民法第836條規定之2年租金總額起算點，應自系爭前
案判決確定日即97年12月25日起算，否則如系爭前案超過2年才判決確定，土地所有人即取得撤銷地上權之權利，甚不公平。又被告自98年3月28日起至同年6月28日止，陸續支付地租計300,000元，是縱依原告主張，於扣除前開300,00
0元後，積欠之地租亦未達2年之總額。㈡並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭之事項及簡化之爭點為：㈠兩造不爭執事項：
⒈系爭土地原係原告丁○○、甲○○、丙○○、戊○○，及侯
榮仙、曾永超及中華民國共有，應有部分各1/7。又曾永超於94年10月9日死亡，由原告己○○繼承系爭土地應有部分1/7。
⒉侯榮仙於87年間，經其他共有人同意，以個人名義在系爭土
地上興建系爭建物；嗣侯榮仙因積欠中國農民銀行債務，經中國農民銀行聲請拍賣系爭建物及系爭土地應有部分7分之
1，土地部分由原告丁○○優先承買，系爭建物則由被告共同拍定。
⒊系爭前案判決確認被告所有系爭建物就系爭土地有法定地上
權，存續期間自96年3月30日起至147年6月3日止，地租每月應給付原告丁○○14,134元，給付原告己○○、甲○○、丙○○、戊○○各7,068元。又系爭前案於97年12月25日確定。
⒋原告分別於98年1月5日、同年4月1日，定期催告被告履
行給付地租義務。又被告於98年3月28日、4月29日、5月28日、6月28日，各匯款90,000元、80,000元、80,000元、50,000元至原告丁○○帳戶。
㈡兩造爭執事項：
⒈被告主張應自系爭前案判決確定時即自97年12月25日起，計
算2年租金總額，有無理由？⒉原告主張被告積欠地租達2年之總額，依民法第836條撤銷
系爭地上權，有無理由？如有，原告主張被告無權占有系爭土地，請求拆屋還地，有無理由?⒊原告請求如附表所示之租金及至返還系爭土地日止，相當於
租金之不當得利，有無理由？如有，金額為何？
五、前揭不爭執事項，業據原告提出系爭土地登記謄本1份（本院審卷第40、41頁）、原告己○○之戶籍謄本1份、本院94年度繼字第2702號限定繼承民事裁定1紙、本院94年11月25日94年度繼字第2426號拋棄繼承准予備查通知1紙（本院審卷第9至12頁）、高雄市政府工務局95年6月1日高市工務建字第0950015464號函1紙（本院審卷第13頁）、98年1月
5日及4月1日存證信函各1份（本院審卷第26至30頁）等為證，且經依職權調取系爭前案全卷宗核閱無誤，堪認為真實。茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠被告主張應自系爭前案判決確定時即自97年12月25日起，計
算2年租金總額，有無理由？⒈按地上權人積欠地租達2年之總額者，除另有習慣外，土地所有人，得撤銷其地上權，民法第836條第1項定有明文。
查，原告於96年3月30日收受執行法院所發給之權利移轉證書時，已取得系爭建物所有權，並自該日起取得法定地上權；且依系爭前案判決確認系爭建物就系爭土地有法定地上權，存續期間自96年3月30日起至147年6月30日止，已如前述。據此，系爭地上權之地租，應自被告取得系爭建物即96年3月30日起算。從而，被告主張系爭地上權之地租應自系爭前案判決確定日即97年12月25日起算云云，即屬無據。
⒉按建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達2年以上
為原因，終止租賃契約，仍應依民法第440條第1項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，非謂一有承租人欠租達2年以上之事實，出租人即得隨時終止租賃契約，對於地上權人之保護，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積欠地租達2年之總額為原因，依民法第836條第1項規定，撤銷其地上權，仍應類推適用民法第440條第1項之規定，踐行定期催告程序。最高法院68年台上字第777號判例意旨參照。查，被告雖辯稱：如系爭前案超過2年才判決確定，則原告則即取得撤銷地上權之權利，甚不公平，故應以判決確定日為2年租金總額之起算點云云。惟揆諸前揭判例意旨，縱於系爭前案確定時，已達地租2年之總額，土地所有人尚未取得撤銷權，仍應踐行定期催告程序，而於地上權人仍不為給付時，始得依民法第836條第1項規定撤銷地上權。
從而，被告主張2年租金總額，應自系爭前案判決確定日起算云云，容有誤解。
㈡原告主張被告積欠地租達2年之總額，依民法第836條撤銷
系爭地上權，有無理由？如有，原告主張被告無權占有系爭土地，請求拆屋還地，有無理由?⒈按「按債務人無為一部清償之權利，此觀民法第318條第1
項規定自明。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為同法第235條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除別有規定外，不得謂為依債務本旨提出，自不生提出之效力。債權人拒絕受領，即不負遲延責任（本院23年上字第98號判例參照）。依同法第326條規定，債權人受領遲延者，清償人得將其給付物提存。惟不依債務本旨之提存，仍不生清償之效力」（最高法院83年度台上字第903號判決要旨參照）。查，系爭前案判決確定後，原告分別於98年
1月5日及4月1日，定期催告被告履行給付地租義務，而被告收受前開催告存證信函後，於98年3月28日、4月29日、5月28日、6月28日，各匯款90,000元、80,000元、80,000元、50,000元，計300,000元至原告丁○○帳戶，均如前述。惟揆諸前說明，被告並無為一部清償之權利；且原告於
98年4月1日存證信函載明，被告應全數清償地租計1,055,
794元，不接受部分清償等情，有前開存證信函可考。據上而論，被告雖於原告以存證信函催告後，陸續給付地租計300,000元，然被告僅為一部清償，未依債之本旨提出，不生提出之效力，亦不生清償之效力。從而，被告主張扣除已給付之300,000元，積欠之地租未達2年之總額云云，自屬無據。
⒉查，系爭地上權之地租應自96年3月30日起算，且被告雖匯
款計300,000元入原告丁○○所有帳戶，惟債務人並無為一部清償之權利，不生清償之效力，已見前述；是被告自96年
3月30日起至本件起訴時即98年4月30日止，積欠地租計1,060,150元，已超過2年之地租總額。又原告以本件起訴狀繕本送達被告，作為撤銷地上權之意思表示，並被告分別於98年6月1日、2日收受送達，有本院送達證書2紙（見本院審卷第35、36頁）可稽。從而，原告主張被告積欠地租達
2年之總額，經定期催告程序仍未繳付，依民法第836條規定撤銷系爭地上權等語，即屬有據；且系爭地上權已於98年
6月2日合法撤銷。⒊按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
民法第767條前段定有明文。依此，以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決要旨參照）。查，系爭地上權經原告於98年6月2日合法撤銷，已如前述；且被告占用如附圖所示面積189.68平方公尺土地，已無任何合法權源，自屬無權占有。從而，原告本於民法第767條規定，請求被告應將系爭建物拆除，並將該占用部分土地返還原告及全體共有人，為有理由，應予准許。
㈢原告請求如附表所示之租金及至返還系爭土地日止，相當於
租金之不當得利，有無理由？如有，金額為何？⒈查，系爭建物就系爭土地自96年3月30日起，有系爭地上權
存在，並系爭地上權已於98年6月2日經合法撤銷，均見前述。又系爭地上權自96年3月30日起至97年6月4日止之地租，即原告丁○○200,232元，原告己○○、甲○○、丙○○、戊○○各100,130元部分，業經系爭前案判決確定在案。依上，原告依系爭地上權法律關係，請求被告給付自97年
6月5日起至98年5月4日止，如附表所示之租金，應屬有據。
⒉按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第
179條定有明文。又按不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得之利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採；最高法院著有61年台上字第1695號判例意旨可資參照。查，系爭地上權於98年6月2日經原告撤銷後，被告已無任何合法權源而繼續占有使用系爭土地，獲有不當利得，致原告受有相當於租金之損失。又查，系爭前案核定系爭地上權之地租，每月應給付原告丁○○14,134元，給付原告己○○、甲○○、丙○○、戊○○各7,068元，亦見前述。從而，原告主張被告受有相當租金之占有利益，應按月給付原告丁○○14,134元，其餘原告7,068元，為有理由及妥適。
六、綜上所述，原告依民法第836條第1項規定，已合法撤銷系爭地上權，是原告本於民法第767條物上請求權及第179條不當得利之法律關係，請求被告應將系爭土地上，如附圖所示編號Ａ、面積189.68平方公尺之系爭建物拆除，將該部分土地返還原告及全體共有人；並被告自起訴狀最後送達翌日即98年6月3日起至返還上開系爭土地日止，應按月給付原告丁○○14,134元，給付原告己○○、甲○○、丙○○、戊○○各7,068元，均有理由，應予准許。又原告依系爭地上權法律關係，請求被告給付原告丁○○155,474元，給付原告己○○、甲○○、丙○○、戊○○各77,748元，及均自附表所示各該租金到期日翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法經本院斟酌後認均不影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國99年4月8日
民事第五庭法官洪榮家正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國99年4月8日
書記官胡美儀附表：
┌──┬─────────┬────────────────────────┐│編號│各期租金起迄日│共有人各期租金金額│││├────┬────┬────┬────┬────┤│││丁○○│己○○│甲○○│丙○○│戊○○│├──┼─────────┼────┼────┼────┼────┼────┤│1│97.6.5至97.7.4│14,134│7,068│7,068│7,068│7,068│││││││││├──┼─────────┼────┼────┼────┼────┼────┤│2│97.7.5至97.8.4│14,134│7,068│7,068│7,068│7,068│││││││││├──┼─────────┼────┼────┼────┼────┼────┤│3│97.8.5至97.9.4│14,134│7,068│7,068│7,068│7,068│││││││││├──┼─────────┼────┼────┼────┼────┼────┤│4│97.9.5至97.10.4│14,134│7,068│7,068│7,068│7,068│││││││││├──┼─────────┼────┼────┼────┼────┼────┤│5│97.10.5至97.11.4│14,134│7,068│7,068│7,068│7,068│││││││││├──┼─────────┼────┼────┼────┼────┼────┤│6│97.11.5至97.12.4│14,134│7,068│7,068│7,068│7,068│││││││││├──┼─────────┼────┼────┼────┼────┼────┤│7│97.12.5至98.1.4│14,134│7,068│7,068│7,068│7,068│││││││││├──┼─────────┼────┼────┼────┼────┼────┤│8│98.1.5至98.2.4│14,134│7,068│7,068│7,068│7,068│││││││││├──┼─────────┼────┼────┼────┼────┼────┤│9│98.2.5至98.3.4│14,134│7,068│7,068│7,068│7,068│││││││││├──┼─────────┼────┼────┼────┼────┼────┤│10│98.3.5至98.4.4│14,134│7,068│7,068│7,068│7,068│││││││││├──┼─────────┼────┼────┼────┼────┼────┤│11│98.4.5至98.5.4│14,134│7,068│7,068│7,068│7,068│├──┴─────────┼────┼────┼────┼────┼────┤│小計│155,474│77,748│77,748│77,748│77,748│└────────────┴────┴────┴────┴────┴────┘