臺中簡易庭96年度中勞小字第73號民事判決

臺灣臺中地方法院臺中簡易庭小額民事判決
原　　　告　丙○○
法定代理人　丁○○
　　　　　　乙○○
被　　　告　聖托里尼企業有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　甲○○
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年9月13日言詞
辯論終結，判決如下：
主文
被告應給付原告新台幣捌仟柒佰伍拾肆元，及自民國96年7月19
日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣壹仟元，由被告負擔新台幣壹佰捌拾壹元，餘新
台幣捌佰壹拾玖元，由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行，如被告以新台幣捌仟柒佰伍拾
肆元為原告預供擔保，得免為執行。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255
條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原聲明請求「被告應
給付原告新台幣（下同）6萬元，及自民國（下同）96年7月
2日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息」，嗣於
訴狀送達被告後，變更其聲明求為「被告應給付原告4萬840
0元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百
分之五計算之利息」（見96年8月9日言詞辯論筆錄第1頁倒
數第4行、第2頁第4行至第8行），核屬減縮應受判決事項之
聲明，合於上開條文之規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：其自95年8月7日起，受僱於被告所經營餐廳擔任
工讀生，嗣於96年1月31日離職。詎被告竟未依法於原告到
職時，即為其辦理投保勞工保險、全民健保，致原告投保年
資中斷，將來所得請領之老年給付因而短少計1萬3500元，
被告上開行徑，顯已違反保護他人之法律，致生損害於原告
，自應賠償原告所受損失；惟原告多次請求被告賠償上開損
失，均為被告拒絕，使原告精神受虐，茲請求被告賠償2萬
5996元之慰撫金，以資慰藉，綜上，爰依侵權行為之法律關
係，請求被告賠償原告3萬9496元。又原告任職期間，計有
週六、週日之例假日51日，及中秋節（95年10月6日）、雙
十節之休假日2日，合計53日，原告於上開假日每天工作12
小時（自早上10時至晚上10時），惟被告僅依約定時薪給付
，未依法給付加班費予原告，而原告之時薪為85元，加班時
間第l、2小時之差額為56元（85×1.33＝113，113－85＝28
，28×2＝56），加班時間第3、4小時之差額為112元（85×
1.66＝141，141－85＝56，56×2＝112），每一加班日薪資
資之差額為168元（56＋112＝168），全部差額計為8904元
（168×53＝8904），被告應給付之，以上合計被告應給付
原告4萬8400元等語，爰依法提起本件訴訟，並聲明：被告
應給付原告4萬8400元，及自起訴狀繕本送達翌日（即96年7
月19日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被告則以：被告固疏未於原告在職期間，為其投保勞工保險
、就業保險及全民健康保險，惟被告對於相關之保險費追繳
、罰鍰等義務均已履行，是原告依據勞工保險條例、就業保
險法、勞工退休金條例與全民健康保險法等規定所應有之權
益未受影響，原告並無損害。又原告在未退職前，不得請領
老年給付，故其損害（即老年給付之差額）在其退職前，並
未實際發生，且原告嗣後是否得依該規定請領老年給付亦未
可知，若其未符合該項條件，原告即未因被告未為其投保而
受有損害，自無侵權行為損害賠償請求權可言；況原告縱於
退職時符合該項之要件，其請求老年給付之基數亦可能已達
同條例第59條或第61條之最高基數，此時，原告亦未因被告
未為其投保而受有損害。縱認原告受有損害，亦屬侵害財產
權之情形，依法亦不得請求慰撫金。至於加班費，原告並未
舉證證明其於何時加班，加班時間多長，顯係臨訟杜撰，非
屬事實。又原告在職期間之工作時間分別為129小時、178.5
小時、148小時、109.5小時、153.5小時、117.5小時，除95
年9月外，均未超過168小時，另單就95年9月工作時數而言
，該月係4週又2天，故正常工時為184小時（168＋8×2＝
184），亦未超過正常工時，是原告工時均在法定正常工作
時間內，自不得請求加班費。再者，依原告之計算式，每日
需工作達12小時，每月僅工作8日，始達到被告主張之差額
，惟原告為在學學生，工作之時間為週一至週五之晚上，週
六、週日之白天，並無每日工作12小時，每月工作8日之情
事，原告所述與事實不符。縱認原告得請求加班費，惟原告
任職期間，前2個月之時薪為80元，後4個月之時薪始為85元
，乃原告均以85元為計算之基準，顯有錯誤等語，資為抗辯
，並聲明：原告之訴駁回，且 陳明 如受不利判決，願供擔保
請准宣告免為假執行。
三、本件原告主張其曾受僱於被告，而被告未依約給付加班薪資
，尚積欠8904元工資，且於原告任職期間，被告未為原告理
勞工保險，使原告勞工保險將人老年給付年資短少受損1萬
3500元，而經原告向被告催告給付，被告置之不理，原告受
有精神上損害，被告應賠償原告慰撫金2萬5996元等語，惟
原告上開之主張，業為被告否認，並以前詞置辯，經查：
（一）原告主張：其自95年8月7日起，受僱於被告所經營餐廳擔
任工讀生，嗣於96年1月31日離職之事實，為被告不爭執
，自堪信為真實。又原告主張其任職期間計有週六、週日
之例假日51日，及中秋節（95年10月6日）、雙十節之休
假日2日，合計53日，原告於上開假日每天工作12小時（
自早上10時至晚上10時），惟被告就加班費未依法給付，
僅按一般工資金額給付予原告，尚有法定差額未給付，被
告就原告係按時計薪於例假日有工作之事實，固不爭執，
惟否認原告有加班及加費差額未付之事實，然查：
１、「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。
」，民事訴訟法第277條定有明文；又「勞工每日正常工
作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十
四小時」、「雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載
勞工出勤情形。此項簿卡應保存一年。」，勞動基準法第
30條第1項、第5項亦定有明文。按本件原告主張被告有加
班費差額未為給付情事，本應由原告負舉證之，惟被告就
原告於假日有打工上班之事實，並不爭執，原告為一勞力
提供者，且為工讀學生，工作時打卡按時計酬，本不會保
留工作資料，是原告就其加班資料，未加保留，實難苛責
，如令原告負舉證責任，顯失公平；反之，被告為一商業
經營者，就原告薪資之給付，必須依原告之出勤卡，製作
會計帳目，是就原告出勤勞動資料，按理應會妥善保存，
且依前述勞動基準法規定，被告必須保存原告之出勤卡1
年，審諸原告於96年1月31日離職，迄原告96年5月18日（
參卷附聲請調解狀）有爭議聲請調解，未逾6個月，而被
告明知原告就加班工資已有爭議，實應妥為保管，被告只
須提出原告任職期間之出勤卡，兩造就系加班時數之爭議
，即可迎刃而解，本院認就原告出勤加班之事實，自應由
被告負舉證之責任。惟經本院命被告提原告任職期間之出
勤卡，以供本院審酌原告實際出勤加班時數，被告竟未能
提出，僅託詞原告之出勤卡沒有保留，對原告主張加班日
期，無法核對云云，被告既不願提出原告出勤資料，以供
核對，依上述，自應認原告主張其於假日加班之事實為真
。
２、又原告自95年8月7日起，受僱於被告，迄96年1月31日，
其間原告有上班之週六、週日例假日，及中秋節（95年10
月6日）、95年10月10日雙十節之休假日，計有53日（如
附表所示），因被告無法提出提出出勤卡以供查證原告實
際上班時間，本院認原告主其於例假日上班之時間為上午
10時至下午10時，應屬可採。按雇主延長勞工工作時間
者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：1.延長工
作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之
一以上。2.再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小
時工資額加給三分之二以上。勞動基準法第24條第1款、
第2款定有明文。依附表所載，原告於95年度8、9月份，
每小時薪資為80元，該2個月計加班15日，每日加班4小時
，前二小時，每小時被告應給付原告106元，被告僅給付
80元，差額26元，二小時計有52元差額；後二小時，被告
每小時應給付原告133元，被告僅給付80元，差額53元，
二小時計有106元，是上開二個月每一加班日差額為158元
，原告加班15日，被告應付而未付加班工資為2370元（計
算試：158元x15日）；而原告於95年度10、11、12月及96
年1月份，每小時薪資為85元，該4個月計加班38日，每日
加班4小時，前二小時，每小時被告應給付原告113元，被
告僅給付85元，差額28元，二小時計有52元差額；後二小
時，被告每小時應給付原告141元，被告僅給付85元，差
額56元，二小時計有112元，是上開二個月每一加班日差
額為168元，原告加班38日，被告應付而未付加班工資為
6384元（168元x38日）；以上合計被告應付而未付之加班
差額工資為8754元。
３、依上所述，被告對原告之加班，尚有8754元加班工資未給
付，原告請求被告給付，於法有據，應予准許。
（二）原告復主張被告未依法於原告到職時即為其辦理投保勞工
保險，致原告投保年資中斷，將來所得請領之老年給付因
而短少計1萬3500元，且原告請求被告賠償，被告置之不
理，原告受有精神損害，被告應給付原告慰金2萬5996元
云云，惟原告上開主張，業為被告所否認，按查：
１、本件被告於原告任職時，本應為原告辦理勞工保險而未辦
理之事實，固為兩造不爭執，惟按「關於侵權行為賠償損
害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若無損害亦即
無賠償之可言。」最高法院著有19年上字第363號判例可
參。本件被告本應依法為原告辦理原告勞工保險，惟被告
未為辦理自有違法，被告依法受罰本屬當然，惟本件原告
在未退職前，不得請領老年給付，故其損害（即老年給付
之差額）在其退職前並未實際發生；且原告嗣後是否得依
該規定請領老年給付亦未可知，若其未符合該項條件，原
告即未因被告未為其投保而受有損害，自無侵權行為損害
賠償請求權可言，況原告於退職時符合該項之要件，其請
求老年給付之基數亦可能已達同條例第59條或第61條之最
高基數，此時，原告亦未因被告未為其投保而受有損害。
基此，原告年紀尚輕，現無老年退職之問題，故其老年給
付損害並未實際發生，嗣後是否得請領亦未可知，實難認
原告有因被告未依法加保，而有實質損害發生，原告既未
因被告之未加保行為，而有實際損害結果發生，原告對被
告尚無侵權行為損害賠償請求權存在，原告請求被告賠償
1萬3500元，於法無據，自難准許。
２、又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私
、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人
雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被
侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。前項請求權，不
得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或
已起訴者，不在此限。前二項規定，於不法侵害他人基於
父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準
用之。民法第195條定有明文。本件原告並未因被告未代
原告辦理勞工保險而有老年給付減少之實質損害存在，已
如前述，又縱使原告有實質損害，而得向被告請求賠償，
原告所受損害，亦僅財產權受有損害，而非人格權受有損
害，原告對被告自無慰撫金給付請求權存在，原告以被告
未為原告代辦加保事宜，其向被告請求賠償未果，即謂其
精神受有損害，請求被告賠償慰金2萬5996元，亦屬無據
，不應准許。
四、綜上所述，被告確有積欠原告加班工資8754元，從而，原告
依兩造勞動契約之薪資報酬給付請求權之法律關係，請求被
告給付原告8754元及自起訴狀繕本送達翌日（即96年7月19
日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法有
據，應予准許，惟原告逾此部分之請求，即無理由，應予駁
回。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後，
均與結論無涉，爰不一一贅述，附此敘明。
六、本件原告勝訴部分為訴訟標的金額在10萬元以下之小額訴訟
，於原告勝訴部分，爰依職權宣告假執行，被告陳明願供擔
保請准宣告免為假執行，經核無不符，爰酌定相當擔保金額
，併准許之。另依同法第436條之19第1項之規定，於訴訟費
用之裁判時，確定本件訴訟費用為1000元（裁判費），其中
181元由被告負擔，餘由原告負擔，附予敘明。
七、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第
436條之19第1項、第436條之20、第392條。
中華民國96年10月11日
　　　　　　臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法　官　王金洲
附表：95年8月7日至96年1月31日例假日一覽表
A、95年度：
8月份:12日、13日、19日、20日、26日、27日。
9月份:2日、3日、9日、10日、16日、17日、23日、24日、
30日。
10月份：1日、6日、7日、8日、10日、14日、15日、21日、
22日、28日、29日（其中6日為中秋節；10日為雙十節
）。
11月份：4日、5日、11日、12日、18日、19日、25日、26日。
12月份：2日、3日、9日、10日、16日、17日、23日、24日、
30日、31日。
B、96年度：
1月份：1日、6日、7日、13日、14日、20日、21日、27日、
28日。
（以下空白）
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，以判決違背法令為理由，向
本院提出上訴狀並表明上訴理由（上訴理由應表明一、原判決所
違背之法令及其具體內容；二、依訴訟資料可認為原判決有違背
法令之具體事實），如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於
判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國96年10月11日
　　　　　　　書記官