裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2465號刑事判決
裁判日期：民國106年11月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2465號上訴人即被告 鄭士群 選任辯護人 林士祺 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106年度重訴字第6號，中華民國106年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度偵字第3521號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭士群明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟同時基於未經許可製造具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國105年7月間某日，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號「華山玩具商城」，購入不具殺傷力由仿半自動手槍製造之玩具槍1支、內有阻鐵之土造金屬槍管1支、裝飾彈1批、火藥及底火等物，另由店家附贈分解彈1批，旋在其位於基隆市○○區○○街○○號之住處，依其上網搜尋取得之製造槍、彈相關資訊，及其拆解其他不具殺傷力槍枝所獲悉之槍枝構造訊息，使用其所有如附表編號至，及非其所有如附表編號６所示之工具，將上開土造金屬槍管之阻鐵予以貫通，製成屬於槍枝主要組成零件之槍管1支，再將之換裝至上開玩具槍，而將該玩具槍改造成如附表編號１所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支；另取用前揭裝飾彈或分解彈之彈頭及彈殼填裝火藥或底火，而製造如附表編號２、４、所示具殺傷力之子彈5顆；並自改造或製造完成時起持有之。
嗣於105年8月4日16時45分許，駕駛車號000-0000號自用小客車，行經基隆市○○區○○路○號前，因形跡可疑為警盤查，當場在前揭車內扣得如附表編號１至５所示之物品，並徵得其同意於同日20時50分許，至其上址住處執行搜索，另扣得如附表編號６至所示之物品，而查獲上情。
二、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序中對該等證據之證據能力均明示同意有證據能力（見本院卷第88頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
二、其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審中均坦承不諱（見105年度偵字第3521號卷〈下稱偵字卷〉第4-12、72-7
4、110-111頁、原審卷第90-92、103-107頁），並於本院準備程序中為認罪之表示（見本院卷第87-88頁），另據證人即本案承辦人 黃聖明 於偵訊中證述在卷（見偵字卷第138-139頁），又扣案如附表編號１至５、、、所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定，結果分別顯示為如附表編號１至５、、、「備註」欄所示，其中編號１、２、４、所示之槍枝或子彈，均具有殺傷力，亦有該局105年9月7日刑鑑字第1050075003號鑑定書、106年5月24日刑鑑字第1060046110號函附卷可稽（見偵字卷第96-99頁背面、原審卷第55頁），此外，復有現場查獲照片、扣案物品照片、車輛詳細資料報表在卷為憑（見偵字卷第39-44、46-66頁），且有如附表所示之物扣案可證，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有
殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年度台上字第2857號判決要旨參照）；所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，如將不具殺傷力之子彈改造成具殺傷力之子彈，自屬製造子彈之行為（最高法院86年度台上字第7558號判決參照）。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪。又被告製造槍枝前，製造、持有槍枝主要組成零件即槍管之行為，係製造槍枝之階段行為（最高法院94年度台上字第7252號判決參照）；其未經許可製造具殺傷力之槍枝、子彈後，進而持有之低度行為，分別為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，
如果同時製造之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。除非同時製造二種以上不相同種類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用（最高法院90年度台上字第7213號判決參照）。是被告同時製造5顆子彈，僅為單純一罪。又被告同時製造改造手槍及子彈，係以一行為而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重論以未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
㈢按刑法第62條規定之自首，係以對於未發覺之罪，向有偵查
權之機關或公務員承認犯罪，並接受裁判為要件。而具有實質上或裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人始就其餘未被發覺部分，自動供認其犯行時，即與自首之要件不符（最高法院102年度台上字第473號判決參照）。查被告因形跡可疑為警盤查，已經警當場查獲其持有槍、彈之行為，則其嗣後供認製造槍、彈犯行，並同意警方至其住處搜索，核已在其一部分犯罪遭查獲之後，揆諸上開說明，自無自首規定之適用，併此敘明。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）；刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號判例要旨參照）。查具有殺傷力之槍、彈性質上屬高度危險之物品，非經中央主管機關許可，不得製造、持有，以維社會大眾安全，而被告本案同時非法製造槍枝、子彈，對社會之秩序及安寧，已然產生潛在極大之不安，且被告行為時，年紀30歲，為智識成熟之成年人，當知製造、持有槍、彈為重大犯罪，並對他人之生命、身體安全構成嚴重之潛在威脅，再審諸被告供稱係為了要像電影一樣而為本案犯行（見105年度聲羈字第86號卷〈下稱聲羈卷〉第3頁背面），是其犯罪當時並無何特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫，至被告坦認犯行，且未持槍、彈犯案等情狀，固可作為法定刑內審酌量刑之標準，然非客觀上顯可憫恕的事由，自無刑法第59條規定之適用。
三、原審經審理結果，認被告上開之犯行事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項、第2項前段等規定，並審酌具有殺傷力之槍枝及子彈均屬高度危險之物品，極易對他人之生命、身體造成傷害，詎被告僅因為了要像電影一樣即遽行製造本案槍、彈，對社會治安潛藏危害甚鉅，所為應予非難；惟念其犯後自始坦承犯行，態度尚可，且其製造後持有前揭槍、彈之期間，並未持以從事犯罪行為，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所製造槍彈之數量，及其教育程度高職肄業、家境勉持等一切情狀，量處有期徒刑
5年2月，併科罰金新臺幣10萬元，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆；暨就沒收部分認：⑴扣案如附表編號１所示之改造手槍，經鑑定結果具有殺傷力，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。⑵扣案如附表編號２、４、所示之子彈共5顆，均已因鑑定試射而不具殺傷力，失其違禁物之性質，惟該子彈5顆，均係被告所有因犯罪所生之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。⑶扣案如附表編號３、５、７至、至所示之物，均係被告所有供犯罪所用之物，業據被告供述在卷（見偵字卷第11頁背面、第111頁、原審卷第91頁正、背面、105頁背面-106頁），爰均依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。⑷扣案如附表編號６所示之鑽孔機臺1組，雖係被告供犯罪所用之物，惟被告自始供稱該機臺係其向友人借用（見偵字卷第73頁、聲羈卷第3頁背面、原審卷第90頁背面至91頁），而本案復無證據顯示被告友人係無正當理由提供該鑽孔機臺，自尚無從宣告沒收，附此敘明。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：被告一時好奇始購買系爭槍彈，並將槍管阻鐵取出，將子彈裝填火藥，純係模仿電影耍帥，並未意圖持以不法用途，亦未作為犯罪之用，對社會危害甚輕，且經警盤查查獲後，即坦承犯行，供出改造事實，犯後態度良好，原審量刑有失比例原則，被告出於好奇而將系爭仿造手槍阻鐵取出，並無為惡意圖，因此觸犯非法製造槍械重罪，而該罪最低刑度為5年以上有期徒刑，一般人無法得知法條構成要件如此嚴苛，客觀上足以引起一般同情，犯罪情狀顯然可憫，具有情輕法重之情形，應有刑法第59條適用，被告因一時失慮犯下大錯，請求給予自新機會，從輕量刑等語。惟按量刑之輕重，暨其條件內容，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院刑事判決103年度台上字第36號、104年度台上字第741號判決要旨參照）。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。所謂犯罪之情狀者，係指審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例要旨參照）。查非法製造具殺傷力之槍、彈，足以破壞社會秩序及危害他人生命、身體、自由、財產，為國法嚴禁，被告藐視法令，非法製造具殺傷力之槍、彈，進而持有之，情節自屬重大，又其雖未利用該槍彈作案，然於現今槍彈氾濫之際，非法製造、持有具殺傷力之槍、彈，顯已對不特定大眾構成威脅，此類型犯罪嚴重影響社會治安，於客觀上顯難以引起一般人之同情，犯罪情狀並無可憫恕之處，被告行為時為智識成熟之成年人，尚難以不知所犯重罪為由，減免其責，至其係出於好奇心及思慮不周所為，並無危害社會意圖，犯後坦承犯罪，於偵審中配合調查，犯後態度良好等情狀，固可為法定刑內審酌量刑之標準，然此與犯罪情狀可憫恕之情形，究屬有間，自不得作為依刑法第59條規定酌減其刑之事證，併此指明。原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列犯後態度等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形。綜上，被告提起上訴，委無足採，是本件被告之上訴經核為無理由，應予以駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國106年11月7日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林宜勳中華民國106年11月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬────────────┬──────────┐│編號│物品名稱│扣案處所│備註│├──┼────────┼────────────┼──────────┤│１│改造手槍1支（含│基隆市○○區○○路○號前│經鑑定認係改造手槍，│││彈匣1個，槍枝管│（被告駕駛之車號000-0000│由仿半自動手槍製造之│││制編號：00000000│號自用小客車駕駛座腳踏墊│槍枝，換裝土造金屬槍│││43）│上）│管而成，擊發功能正常│││││，可供擊發適用子彈使│││││用，認具殺傷力│├──┼────────┼────────────┼──────────┤│２│子彈3顆│基隆市○○區○○路○號前│1.經鑑定認均係非制式││││（編號１改造手槍內）│子彈，由金屬彈殼組│││││合直徑7.9±0.5mm金│││││屬彈頭而成，均經試│││││射，均可擊發，認均│││││具殺傷力│││││2.鑑驗後已不具殺傷力│││││，然為被告所有因犯│││││罪所生之物│├──┼────────┼────────────┼──────────┤│３│子彈1顆│基隆市○○區○○路○號前│1.經鑑定認係非制式子││││（被告之側背包內）│彈，由金屬彈殼組合│││││直徑7.9mm金屬彈頭│││││而成，經試射，無法│││││擊發，認不具殺傷力│││││2.雖不具殺傷力，然為│││││被告所有，且被告係│││││取用原不具殺傷力之│││││裝飾彈或分解彈之彈│││││頭及彈殼製造子彈，│││││故此顆不具殺傷力之│││││子彈可認係屬被告供│││││犯罪所用之物│├──┼────────┼────────────┼──────────┤│４│子彈1顆│基隆市○○區○○路○號前│1.經鑑定認係非制式子││││（被告駕駛之車號000-0000│彈，由金屬彈殼組合││││號自用小客車副駕駛座腳踏│直徑7.9mm金屬彈殼││││墊上）│而成，經試射，可擊│││││發，認具殺傷力│││││2.鑑驗後已不具殺傷力│││││，然為被告所有因犯│││││罪所生之物│├──┼────────┼────────────┼──────────┤│５│子彈半成品1包│基隆市○○區○○路○號前│1.經鑑定認分係非制式││││（被告駕駛之車號000-0000│金屬彈頭及非制式金││││號自用小客車副駕駛座腳踏│屬彈殼等物││││墊上）│2.依被告於偵訊及原審│││││準備程序所供，此包│││││子彈半成品為店家所│││││附贈之分解彈，且其│││││亦有使用分解彈裝填│││││底火（見偵字卷第11│││││0-111頁、原審卷第│││││91頁正面），可見此│││││包子彈半成品亦為被│││││告供製造子彈所用之│││││物│├──┼────────┼────────────┼──────────┤│６│鑽孔機臺1組│被告位於基隆市中山區仁安│非屬被告所有，不予沒││││街61號之住處│收│├──┼────────┼────────────┼──────────┤│７│槍管1支│同上│偵字卷第29頁扣押物品│││││目錄表編號３、第50頁│││││上方照片所示之槍管│├──┼────────┼────────────┼──────────┤│８│火藥（黃色粉末）│同上││││3瓶│││├──┼────────┼────────────┼──────────┤│９│火藥（灰色粉末）│同上││││1盒│││├──┼────────┼────────────┼──────────┤││槍枝零件1盒│同上│1.經鑑定認分係金屬滑│││││套（不具撞針結構）│││││、金屬彈匣、金屬槍│││││身、金屬握把護木、│││││金屬護弓、金屬扳機│││││、金屬槍機、金屬彈│││││簧、金屬滑套固定卡│││││榫、金屬扳機擊錘連│││││動桿、金屬擊錘等物│││││2.經內政部函覆表示均│││││非屬或未列入公告之│││││槍砲主要組成零件（│││││見原審卷第36頁）│││││3.被告於警詢供稱：我│││││為了瞭解槍枝構造，│││││而將壞掉的槍枝拆解│││││等語（見偵字卷第11│││││頁背面），可見此盒│││││槍枝零件亦為被告供│││││製造槍枝所用之物│├──┼────────┼────────────┼──────────┤││子彈1顆│同上│1.偵字卷第29頁扣押物│││││品目錄表編號７品項│││││中之1顆子彈│││││2.經鑑定認係非制式子│││││彈，由金屬彈殼組合│││││直徑7.9mm金屬彈頭│││││而成，經試射，可擊│││││發，認具殺傷力│││││3.鑑驗後已不具殺傷力│││││，然為被告所有因犯│││││罪所生之物│├──┼────────┼────────────┼──────────┤││玩具槍子彈1批│同上│偵字卷第29頁扣押物品│││││目錄表編號７品項中除│││││上開編號９子彈外之其│││││餘物品│├──┼────────┼────────────┼──────────┤││底火1盒│同上│1.經鑑定認係底火帽│││││2.經內政部函覆表示並│││││未列入公告之彈藥主│││││要組成零件（見原審│││││卷第36頁）│├──┼────────┼────────────┼──────────┤││磅秤2台│同上││├──┼────────┼────────────┼──────────┤││固定夾1支│同上││├──┼────────┼────────────┼──────────┤││砂輪片22片│同上││├──┼────────┼────────────┼──────────┤││砂輪機1台│同上││├──┼────────┼────────────┼──────────┤││電鑽1台│同上││└──┴────────┴────────────┴──────────┘