裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年訴字第176號民事判決
裁判日期：民國99年09月09日
裁判案由：給付使用費等
臺灣嘉義地方法院民事判決99年度訴字第176號原告嘉義縣政府法定代理人乙○○訴訟代理人楊瓊雅律師被告慶藝園藝有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蔡碧仲 律師
張宗存 律師複代理人 林宏政 律師
陳振榮 律師被告正基工程行即 蔡正男
靜心園實業有限公司法定代理人丙○○上列當事人間請求給付使用費等事件，本院於民國99年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告慶藝園藝有限公司、正基工程行即蔡正男、靜心園實業有限公司應連帶給付原告新臺幣伍佰壹拾捌萬玖仟陸佰叁拾捌元，及自民國九十九年四月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告慶藝園藝有限公司、正基工程行即蔡正男、靜心園實業有限公司應連帶給付原告新臺幣玖拾萬陸仟伍佰肆拾元，及自民國九十九年六月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告慶藝園藝有限公司、正基工程行即蔡正男、靜心園實業有限連帶負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，如以新臺幣貳佰零肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告慶藝園藝有限公司如以新臺幣陸佰零玖萬陸仟壹佰柒拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第175條第1項、第176條分別定有明文。經查，原告之法定代理人原為 陳明文 ，嗣於訴訟繫屬中變更為乙○○，業據其於民國99年4月13日具狀由乙○○承受訴訟，此有民事更正訴之聲明狀1份在卷可參，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款及第7款定有明文。本件原告於98年12月18日以支付命令請求「被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）4,714,989元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」；嗣被告慶藝園藝有限公司提出異議而視為起訴，於訴訟進行中，原告於99年4月13日言詞辯論期日當庭請求追加被告正基工程行即蔡正男、靜心園實業有限公司，並於99年7月1日具狀及99年7月6日當庭擴張請求之金額，並聲明：「１、被告慶藝園藝有限公司、正基工程行即蔡正男、靜心園實業有限公司等應連帶給付原告5,189,638元整，及自99年4月13日書狀繕本送達翌日起，按週年利率百分之5計算之利息。２、被告慶藝園藝有限公司、正基工程行即蔡正男、靜心園實業有限公司等應連帶給付原告嘉義縣政府1,813,079元，及自99年6月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息」，核其聲明請求之金額及追加被告雖有變更，惟請求之基礎事實並未改變，且為擴張訴之聲明情形，揆諸前開規定，核無不合，應予准許。
三、又本件被告正基工程行即蔡正男、靜心園實業有限公司經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）緣被告慶藝園藝有限公司（下稱慶藝公司）邀集被告正基工程行即蔡正男、靜心園實業有限公司（下稱靜心園公司）擔任連帶保證人與原告嘉義縣政府簽訂「嘉義縣政府公共造產 吳鳳 紀念園觀光事業委託經營契約書」（下稱系爭契約書），由原告同意將「吳鳳紀念園觀光遊憩事業」委託被告慶藝公司經營管理，契約期間自93年2月20日起至99年2月19日止，並於94年5月27日至本院所屬民間公證人陳林宜伸事務所公證，有公證書暨嘉義縣政府公共造產吳鳳紀念園觀光事業委託經營契約書為證。
（二）按依兩造訂定之「嘉義縣政府公共造產吳鳳紀念園觀光事業委託經營契約書」中第3條約定：「使用費繳納：乙方應於每年六、九、十二月及翌年三月一日前繳納予甲方新台幣壹佰肆拾參萬壹仟參佰捌拾元整，不得拖延，逾期以違約論，依下列各款加收違約金：一、逾期繳納未滿一個月者，照欠額加收百分之二。二、逾期繳納在一個月以上未滿二個月者；照欠額加收百分之四。三、逾期繳納在二個月以上未滿三個月者；照欠額加收百分之八。四、逾期繳納在三個月以上未滿四個月者；照欠額加收百分之十，嗣後每逾一個月；照欠額遞加百分之五」，經查，被告慶藝公司至97年度第4季繳納期限97年11月20日至98年2月19日止，共計積欠原告4,714,989元違約未予繳交。又兩造契約關係至99年2月19日已到期終止，被告慶藝公司最後積欠之使用費1,095,493元雖於99年6月30日以支票清償，惟總計尚積欠原告5,189,638元之違約金未清償。
（三）另依兩造所簽訂之系爭契約，委託被告慶藝公司經營管理期間自93年2月20日起至99年2月19日止，兩造契約關係至99年2月19日已到期終止，惟被告慶藝公司仍繼續占用營業，致原告受有相當於租金(使用費)之損失，而被告慶藝公司受有不當得利，原告於99年6月14日正式將「嘉義縣政府公共造產吳鳳紀念園」園區全面收回自行管理維護，有嘉義縣政府公告可稽，故被告不當得利計算期間自99年2月20日起至99年6月13日止，原告請求被告等人連帶賠償自99年2月20日起至99年6月13日遷讓日止相當於租金(使用費)之損失及法定遲延利息合計1,813,079元(四捨五入，計算式：每月損失為477,126元(1季1,431,380元÷3月＝477,126元/每月)，共3月24日，477,126元×3.8月＝1,
813,079元。
（四）對被告抗辯所為之陳述：
１、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。次按，違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。最高法院93年度臺上字第909號判決意旨得資參照。查兩造簽訂系爭「嘉義縣政府公共造產吳鳳紀念園觀光事業委託經營契約書」第3條約定：「使用費繳納：
乙方(即被告)應於每年六、九、十二月及翌年三月一日前繳納予甲方(即原告)新台幣壹佰肆拾參萬壹仟參佰捌拾元整，不得拖延，逾期以違約論，依下列各款加收違約金：
一、逾期繳納未滿一個月者，照欠額加收百分之二。二、逾期繳納在一個月以上未滿二個月者；照欠額加收百分之四。三、逾期繳納在二個月以上未滿三個月者；照欠額加收百分之八。四、逾期繳納在三個月以上未滿四個月者；照欠額加收百分之十，嗣後每逾一個月；照欠額遞加百分之五」，觀諸此約定內容，乃係約定不於適當時期履行時即應賠償，其目的乃強制債務之履行確保債權效力為目的，故其性質應屬懲罰性違約金，既屬懲罰性質，於約定之原因事實發生時，即已存在，不以有實際損害為條件。
２、另被告慶藝公司抗辯應參酌「台灣省嘉義縣公有基地租賃契約」內容，訴外人嘉義育樂股份有限公司（下稱嘉義育樂公司）與原告訂立公有基地租賃契約，約定逾期繳納租金在3個月以上者，一律照欠額加收百分之10，益見本件違約金顯然過高云云。惟查：
（1）基於契約自由原則，契約當事人本得衡酌、考量自身履約能力，對於契約條款進行磋商，契約當事人不同，契約目的相異，契約條款內容互殊，自屬事理所當然，被告慶藝公司係從事娛樂產業之企業經營者，對於契約條款具有得與原告嘉義縣政府磋商之一定經濟地位，而非處於無締約選擇之弱勢地位，其既已衡量履約能力、經濟能力、及違約時可能遭求償之程度等因素後，本諸自由意識及平等地位自主決定，願與原告訂立該條項之懲罰性違約金，依前揭最高法院判決意旨及私法自治原則，應認被告慶藝公司應受契約約定之拘束，被告徒以原告與訴外人嘉義育樂公司所簽訂之「台灣省嘉義縣公有基地租賃契約」，約定逾期繳納租金在3個月以上者，一律照欠額加收百分之10，而遽認兩造約定之違約金過高，委無足取。
（2）訴外人嘉義育樂公司經營「藝都表演村」與被告慶藝公司經營管理「吳鳳紀念園觀光遊憩事業」、「中華民俗村」，兩者委外基本條件狀況不同：
①「藝都表演村」係公有土地租賃案，承租人為訴外人嘉義
育樂公司，僅承租範圍內之基地，無地上物及設施，契約期滿業者投資之建築設備及一切地上改良物均不予任何補償，且不得任意拆除並應將地上建築改良物及設施無條件移轉登記為原告所有，連同土地一併交予原告接收，為嘉義縣政府公務處之委外業務。
②「中華民俗村」係原告公共造產「吳鳳紀念園」委外經營
事業，受委託經營者為被告慶藝公司，承租範圍包含園區所有基地、房屋及附屬設施一併委由被告慶藝公司經營，契約期滿業者即應返還基地、建物及設施，原告得視需要要求業者無條件將所投資興建及加工裝修部分恢復原狀。
③兩者雖均為原告委外經營事業，但委外事業條件不同，且
被告慶藝公司與原告所簽訂之契約係雙方合意簽訂，故違約金約定計算方式亦無法兩相比照。
（3）再參酌系爭兩造簽訂契約約定之違約金比例，係以月份作為計算逾期期間之標準，逾期4個月以內者，則按遲延月數依照欠額加收2%、4%、8%、10%計算違約金，逾期4個月以上者，嗣後每逾1個月，始照欠額遞加5%，且違約金僅計算至欠額當年度終了為止，並非不斷累進加計，此計算違約金之期間與比例之約定，使被告有籌措資金之期間，只要遲延繳納使用費在4個月內，違約金最高即為欠額10%，尚屬合理。綜上所述，本件原告請求被告慶藝公司等連帶給付違約金5,189,638元整並未過高，無酌減之必要。
（五）並聲明：１、被告慶藝公司、正基工程行即蔡正男、靜心園公司等應連帶給付原告5,189,638元整，及自99年4月13日書狀繕本送達翌日起，按週年利率百分之5計算之利息。２、被告慶藝公司、正基工程行即蔡正男、靜心園公司等應連帶給付原告1,813,079元，及自99年6月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。３、訴訟費用由被告等連帶負擔。４、原告願供擔保，請准宣告假執行。添
二、被告方面
（一）原告請求給付違約金之金額為5,189,638元，實屬過高，此部分請求以系爭契約之使用費總額百分之10為上限予以酌減：
１、查被告慶藝公司自80年8月1日起接受原告委託經營管理「吳鳳紀念園及成仁地觀光遊憩事業」（即中華民俗村），取得委託經營權後，即投入大量人力、物力積極規劃遊樂區及設置相關遊樂設施，先後投入之成本難以計算，87年2月22日及93年2月20日雖先後以更新契約之方式續約，然實乃不得已之舉，因被告慶藝公司已投入大量成本，如不再續約恐遭受重大損失，並非認為有獲利之機會才繼續訂約。
２、其次，系爭委託經營契約雖經兩次續約，但契約條件從未變動，被告慶藝園藝公司早已多次向原告表示使用費過高，以及違約金之約定甚不公平，但因原告為公家機關，為免有圖利廠商之嫌，故續約時只能繼續援用以前的契約條文。被告慶藝公司對於契約條文並無逐條磋商之權，只能選擇接受或者不接受，續約或不續約，原告主張契約自由及私法自治原則，被告慶藝公司不得請求酌減違約金，顯然有違公平。
３、再者，原告亦承認系爭契約違約金之約定，屬於「懲罰性違約金」，並非因被告遲繳使用費所受之損害，依最高法院91年台上字第666號判決之意旨，自應依一般客觀事實、社會經濟狀況，以及參酌當事人所受損害情形，始符違約罰之目的。然而，被告慶藝公司自接手經營中華民俗村以來，前後所繳納之使用費高達上億元，為原告增加許多財政收入，但自受委託經營以來即陸續遭遇許多天災以及金融海嘯等天災人禍之影響，使園區遊客人數遽減，被告慶藝公司收入亦大不如前。雖然如此，被告慶藝公司仍勉力分期支付使用費，如今均已繳納完畢，由原告所提出之違約金計算表可知，不論被告慶藝公司經營情形有多困難，被告慶藝公司仍持續支付使用費，每個月扣除必要費用外，其餘盈餘均作為繳納使用費之用，並非被告慶藝公司刻意拖欠。原告並無多大之損害，卻課處被告慶藝公司5,189,638元之違約金，系爭契約違約金之約定實屬過高，依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，已使契約之公平顯失平衡，故依民法第252條之規定請求以使用費百分之10為上限予以酌減之。
４、另參酌訴外人嘉義育樂公司與原告所簽訂之「台灣省嘉義縣公有基地租賃契約」，其承租上開土地經營「藝都表演村」作為遊樂區使用，該公有基地之租賃契約性質與本案相似，租賃期間亦相去不遠，且出租人均為嘉義縣政府，同樣都有違約金之約定，就「形式上」觀之，兩者違約金之規範大同小異，差別在於本案系爭契約以『累進』方式計算，而且沒有上限，而「藝都表演村」違約金有固定比例之限制。而本案系爭契約中關於違約金之規定，逾期繳納之違約金係以「累進」之方式計算，且無累進上限，對被告慶藝公司而言實為不可承受之重。故懇請法官參酌上開「臺灣省嘉義縣公有基地租賃契約」之違約金規定，以使用費之百分之10作為違約金之上限酌減如附表所示之金額，應屬公平合理之標準。至於原告主張兩造所簽訂之「嘉義縣政府公共造產吳鳳紀念園觀光事業委託經營契約書」（即「中華民俗村」），與「台灣省嘉義縣公有基地租賃契約」（即「藝都表演村」），兩者委外條件不同，故不得作為酌減違約金之依據。然：
（1）原告所謂「委外條件」之不同，係指有無地上物及設施、契約期滿後如何處理之問題，與本件請求酌減違約金之基礎事實均無關連，自不應以此率認兩者契約不能援引比較；重要的是，兩個契約之間有何相同之點，是否足以作為本件酌減違約金爭議之參考依據。
（2）比較本件系爭契約與訴外人嘉義育樂公司之「台灣省嘉義縣公有基地租賃契約」，可知：兩者之出租人相同，訴外人嘉義育樂公司承租上開土地經營「藝都表演村」作為遊樂區使用，與被告慶藝公司經營「中華民俗村」，兩者委外經營之性質相同。又被告慶藝公司自80年8月1日起接受原告委託，經營管理「吳鳳紀念園及成仁地觀光遊憩事業」，87年2月22日及93年2月20日曾兩次續約；「藝都表演村」租賃期間則自87年7月1日至96年6月30日止，幾乎與中華民俗村之經營時間重疊。且就兩個契約違約金之約定內容而言，違約金之規範大同小異，差別在於本案系爭契約以『累進』方式計算，而且沒有上限，而「藝都表演村」違約金有固定比例之限制。因此，該公有基地租賃契約中違約金之規範，應可互相印證本案中違約金之規範是否公平。故被告慶藝公司請求參酌「藝都表演村」之規範（違約金最高上限百分之10），作為酌減本案違約金之主張，應屬有理由。
（二）有關原告請求自99年2月20日至99年6月13日相當於租金（使用費）之不當得利1,813,079元之部分，原告請求返還不當得利之金額，已超過被告慶藝公司所受利益：
１、依據最高法院61年台上字第1695號判例意旨，依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。原告得請求返還不當得利之範圍，應以被告慶藝公司所受「利益」為限，而非單純以原約定之使用費數額計算原告所受之損害。原告主張以原約定之使用費（每月477,126元）作為不當得利之計算標準，即有未當。
２、承上，原告係請求自99年2月20日契約到期後，至99年6月14日收回前相當於租金（使用費）之不當得利，共1,813,
079元。惟原告所得請求之範圍應以被告慶藝公司所受利益為限，而非以被告慶藝公司所受之損失為計算基準，蓋被告慶藝公司於系爭契約99年2月20日到期前即已開始準備搬遷、撤出事宜，已經停止業務推廣之活動，營業收入亦大幅滑落。但因有部分團體早已預約或更改到園時間，故在99年2月19日契約到期後，園區僅有部分天數開放，但絕非每天營運，原告仍以原先之使用費作為請求，顯非公平。又契約期滿後，原告更以發公文或於網路公告之方式阻止被告慶藝公司繼續營業，導致園區喪失大量客源，原告卻又以原來契約規定的使用費（每月477,126元）要求被告慶藝公司繳納，顯然有失公平。
３、綜上所述，被告慶藝公司於99年2月20日契約期滿後，至
99年6月14日歸還前，所受之利益計算如下：
（1）99年3至4月份：原本每月使用費金額為477,126元，但被告慶藝公司因契約到期準備歇業，未繼續作業務推廣，而且原告發文干擾被告慶藝公司之營業，致營業額一落千丈，銷售額僅有1,946,583元（對照上年度即98年3至4月份銷售額為3,349,551元），被告慶藝公司所受利益亦應按比例縮減，因此營業收入按縮減比例計算後為554,516元【計算式：小數點以下四捨五入，縮減比例：1,946,583÷3,349,551＝0.5811；477,126元×2（3、4月）×0.5811＝554,516元】。
（2）99年5至6月份：被告慶藝公司準備歇業，營業收入大幅滑落，導致營業收入暴減為655,286元（對照上年度即98年5至6月份銷售額為3,210,616元），所受利益亦應按比例縮減，因此營業收入按縮減比例計算後為194,667元【計算式：小數點以下四捨五入，縮減比例：655,286÷3,210,6
16＝0.204；477,126元×2（5、6月）×0.204＝194,667元】。
（3）被告慶藝公司因契約期滿未搬遷所受利益應為749,183元，原告請求不當得利逾此部分應予駁回。
（三）並聲明：１、原告之訴駁回。２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
三、爭點事項：
（一）兩造不爭執事項：
１、被告慶藝公司邀同被告正基工程行即蔡正男、靜心園公司為連帶保證人，與原告簽訂「嘉義縣政府公共造產吳鳳紀念園觀光事業委託經營契約書」，契約期間為93年2月20日起至99年2月19日止。
２、依系爭契約約定，被告慶藝公司應於每年6、9、12月及翌年3月1日前繳納使用費與原告，逾期以違約論，並依系爭契約第3條約定之方式加收違約金。
３、系爭契約終止後之99年2月20日至99年6月13日，系爭契約之標的「嘉義縣政府公共造產吳鳳紀念園園區」仍由被告慶藝公司繼續占有使用。
４、系爭契約業於99年2月19日到期終止，原告並於99年6月14日正式將系爭契約之標的「嘉義縣政府公共造產吳鳳紀念園園區」收回自行管理。
（二）兩造爭執事項：
１、原告以被告慶藝公司遲延繳納使用費為由，主張依系爭契約第3條約定結算至99年6月30日止，被告慶藝公司、正基工程行即蔡正男、靜心園公司尚應連帶給付原告共5,189,
638元之違約金迄未清償，被告則抗辯違約金過高而應予以酌減，有無理由？
２、被告慶藝公司於契約終止後之99年2月20日至99年6月13日，繼續占有使用「嘉義縣政府公共造產吳鳳紀念園園區」，是否因此受有利益，致原告受有損害，而應與被告正基工程行即蔡正男、靜心園公司連帶賠償原告相當租金之不當得利共1,813,079元？
四、本院得心證之理由
（一）原告以被告慶藝公司遲延繳納使用費為由，主張依系爭契約結算至99年6月30日止，被告慶藝公司、正基工程行即蔡正男、靜心園公司尚應連帶給付原告共5,189,638元之違約金迄未清償，被告則抗辯違約金過高而應予以酌減，有無理由？
１、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。次按，違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨，最高法院93年度台上字第909號判決意旨足資參照。
２、查本件系爭契約第3條約定「使用費繳納：乙方（即被告）應於每年六、九、十二月及翌年三月一日前繳納予甲方（即原告）新臺幣壹佰肆拾叁萬壹仟叁佰捌拾元整，不得拖延，逾期以違約論，依左列各款加收違約金：㈠逾期繳納未滿一個月者，照欠額加收百分之二。㈡逾期繳納在一個月以上未滿二個月者，照欠額加收百分之四。㈢逾期繳納在二個月以上未滿三個月者，照欠額加收百分之八。㈣逾期繳納在三個月以上未滿四個月者，照欠額加收百分之十；嗣後每逾一個月，照欠額遞加百分之五」，觀諸此約定內容，乃係約定不於適當時期履行時即應賠償，其目的乃強制債務之履行確保債權效力為目的，故其性質應屬懲罰性違約金，既屬懲罰性質，於約定之原因事實發生時，即已存在，不以有實際損害為條件，合先敘明。
３、本件原告主張被告慶藝公司至99年2月19日兩造契約終止時為止，應按季繳納之使用費未清償完畢，遲至99年6月30日始全數付清，是總計共積欠原告5,189,638元之違約金，應與被告正基工程行即蔡正男、靜心園公司負連帶給付責任等語，業據原告提出嘉義縣政府公共造產吳鳳紀念園觀光事業委託經營契約書、吳鳳紀念園第二次續約委託慶藝公司使用費及違約金明細、使用費及違約金明細及違約金計算表等影本各1份為憑，且為被告慶藝公司所不爭執，而被告正基工程行即蔡正男、靜心園公司則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀答辯，是原告上開主張，自堪信為真實。惟被告慶藝公司另抗辯稱本件高達5,189,63
8元之違約金實屬過高，比較原告與訴外人嘉義育樂公司有關經營「藝都表演村」之契約，本件系爭契約合理之違約金上限應為使用費總額百分之10云云。惟查：
（1）基於契約自由原則，契約當事人本得衡酌、考量自身履約能力，對於契約條款進行磋商，契約當事人不同，契約目的相異，契約條款內容互殊，自屬事理所當然，被告慶藝公司係從事娛樂產業之企業經營者，對於契約條款具有得與原告磋商之一定經濟地位，而非處於無締約選擇之弱勢地位，其既已衡量履約能力、經濟信用狀況及違約時可能遭求償之程度等因素後，本諸自由意志及平等地位自主決定，願與原告訂立該條項之懲罰性違約金，依前揭最高法院判決意旨及私法自治原則，應認被告慶藝公司應受契約約定之拘束，是被告慶藝公司徒以原告與訴外人嘉義育樂公司所簽訂經營「藝都表演村」之契約，約定逾期繳納租金在3個月以上者，一律照欠額加收10%，遽認兩造約定之違約金過高，殊未考量不同契約之目的與性質上差異，委無足取。
（2）再參酌系爭契約約定之違約金比例，係以月份作為計算逾期期間之標準，逾期4個月以內者，則按遲延月數依照欠額加收2%、4%、8%、10%計算違約金，逾期4個月以上者，嗣後每逾1個月，始照欠額遞加5%，且於實際核算違約金時，原告亦僅將違約金計算至欠繳當年度終了為止，並非不斷累進加計，此亦為被告慶藝公司所不否認，顯見本件原告已大幅減少違約金請求之金額，並主動設定上限，尚非如被告慶藝公司所抗辯係毫無上限加以收取。況且，違約金既係當事人為確保債務之履行，合意約定於當事人違約不履行債務時之給付，衡情自以債務人違約之程度愈重，違約之時期較長或違約之時期較早者，即須受較高之責難，應給付較多之違約金，被告慶藝公司於訂約之初即預見此情，事後方空言主張違約金比例過高，難認有據。
（3）此外依原告之陳報，系爭契約存續期間被告慶藝公司全部繳納之使用費合計為33,957,148元，有原告99年7月6日書狀在卷可憑，且為被告慶藝公司所不否認，準此以觀，本件原告請求被告等連帶給付之違約金總額為5,189,638元元，所占系爭契約使用費總額之比例僅約15%，尚未達使用費總額20%，本院參酌行政院公共工程委員會於94年1月31日以工程管字第09400037860號函頒之「工程採購契約範本」修正第11條關於懲罰性違約金之總額約定，亦建議以契約價金總額之20%為上限，從而本件原告實際核算之違約金總額，既未逾系爭契約全部使用費總額20%，顯合於一般政府機關之契約慣例，自難認有過高之情事。況被告慶藝公司於另案與原告關於違約金之爭訟案件，亦主張違約金之比例應採用行政院公共工程委員會所建議以契約總價金20%之上限為標準，此有本院93年度重訴字第43號民事判決1份在卷可參，俱足認關於違約金之核計以契約總價金20%為上限，已屬極為合理之標準，是被告針對原告僅請求約占系爭契約使用費總額15%比例之違約金，猶執詞抗辯，顯無理由，難予採信。
（二）被告慶藝公司於契約終止後之99年2月20日至99年6月13日，繼續占有使用「嘉義縣政府公共造產吳鳳紀念園園區」，是否因此受有利益，致原告受有損害，而應與被告正基工程行即蔡正男、靜心園公司連帶賠償原告相當租金之不當得利1,813,079元？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。故得請求之範圍，應以對方所受之利益為限。而無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例意旨參照）。
２、本件於99年2月19日兩造系爭契約終止後，被告慶藝公司原應將系爭契約之標的「嘉義縣政府公共造產吳鳳紀念園園區」交還原告，惟被告慶藝公司未立即交還，反繼續占有使用至99年6月13日始行遷出，則依社會通常觀念，被告慶藝公司於該段期間占有使用該園區，自可獲得相對於租金之利益，是原告本於不當得利之法律關係，請求被告慶藝公司及連帶保證人即被告正基工程行即蔡正男、靜心園公司連帶給付相當租金之不當得利，揆之前揭說明，於法相符，應屬正當。
３、至於相當租金之不當得利之計算方式，原告主張應以系爭契約所定使用費標準收取，亦即每季使用費為1,431,380元，換算成每月使用費為477,126元(計算式：1,431,380元÷3月＝477,126元/每月，元以下四捨五入)，99年2月20日至99年6月13日共3月又24日，故被告等應連帶給付之相當租金之不當得利為1,813,079元（計算式：477,126元×3.8月＝1,813,079）云云。惟查不當得利所得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，而非以請求人所受損害若干為準（最高法院61年台上字第1695號判決意旨參照），從而本院考量於兩造系爭契約終止後，被告慶藝公司占用系爭「嘉義縣政府公共造產吳鳳紀念園園區」之目的，僅係為搬遷、撤出與回復原狀，對外營業已非其主要目的，參以原告亦曾於99年4月23日發文台灣省遊覽車客運商業同業公會聯合會，告知勿將「嘉義縣政府公共造產吳鳳紀念園園區」列為觀光景點，以維遊客權益及安全，亦有原告府民業字第0990070275號函文影本1份在卷可佐，顯見原告亦認為兩造契約終止後，對外營運已非被告慶藝公司之權利，是原告猶以被告慶藝公司在尚有經營權時之使用費為基準，向被告等主張相當於租金之不當得利，尚難認為公平，是本院認為原告上開請求金額應以使用費半數為適當，從而本件原告得向被告等主張之相當租金不當得利之金額為906,540元（計算式：1,813,079÷2＝906,540，元以下四捨五入），原告逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告本於契約及連帶保證契約之法律關係，主張被告慶藝公司、正基工程行即蔡正男、靜心園公司應連帶給付原告違約金共5,189,638元，及自99年4月13日民事更正訴之聲明狀繕本送達翌日即99年4月30日起，按週年利率百分之5計算之利息；暨原告另主張依不當得利之法律關係，請求被告慶藝公司、正基工程行即蔡正男、靜心園公司應連帶給付原告相當租金之不當得利於906,540元範圍內之主張，及自被告慶藝公司遷出前述吳鳳紀念園園區之翌日即99年6月14日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，皆屬有理由，均應予准許。至於原告逾上開範圍之請求，因非以被告慶藝公司所受利益為範圍主張返還，為無理由，應予駁回。兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別併酌定相當擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，與判決結果並無影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第2項及392條第2項，判決如主文。
中華民國99年9月9日
民一庭法官周俞宏以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年9月9日
書記官劉怡欣