裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第144號刑事判決
裁判日期：民國106年02月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第144號上訴人即被告劉 邦誠 選任辯護人 賴佩霞 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第566號、第688號，中華民國105年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第20071號、移送併辦案號：105年度偵字第18029號、追加起訴案號：105年度毒偵字第5096號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 劉邦誠 明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及非制式子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之物，竟未經主管機關許可，基於持有可發射子彈具殺傷力改造槍枝、具殺傷力子彈之犯意，於民國104年4、5月間：
（一）在桃園市內壢區某處，以新臺幣（下同）50,000元代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「 阿宏 」之成年男子，購買具殺傷力由仿散彈槍製造之槍枝，磨除部分撞針周圍突起而成之改造仿散彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，即附表三編號1），及未具殺傷力之非制式子彈（散彈）3顆（即附表三編號4）、仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1支，不具復進簧桿及撞針，無法供擊發適用子彈使用，而未具殺傷力，即附表三編號2）而持有之；
（二）續於宜蘭某處，以不詳代價，向真實姓名年籍不詳，綽號「展智」之成年男子，購買具有殺傷力由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1支，即附表三編號3）、非制式子彈共6顆（由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成，其中1顆無法擊發，認不具殺傷力，即附表三編號5、6）及非制式子彈共2顆（由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，其中1顆可擊發，認具殺傷力，另1顆不具底火，認不具殺傷力，即附表三編號7）。並於購入上開槍、彈後，均藏放於位在臺北市○○區○○○路○○巷○○號3樓之3住處內，而持有之。
二、劉邦誠明知 海洛因 、甲 基安 非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，且明知甲基安非他命除係毒品危害防制條例所定之第二級毒品外，並經行政院衛生署公告禁止使用在案，兼為藥事法所稱之禁藥，不得持有、販賣、轉讓，竟分別為下列犯行：
（一）意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為與 林瑞峯 持用之門號0000000000號行動電話聯絡買賣第一級毒品海洛因之工具，分別以附表一所示之時間、地點，合意以附表一所示之價格、毒品重量，販賣第一級毒品海洛因予林瑞峯且收受購毒款項。
（二）另基於轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，分別於附表二所示之時間、地點，無償轉讓如附表二所示數量之第一級毒品海洛因予 張良旭 、第二級毒品即禁藥甲基安非他命予 羅聖 。
三、劉邦誠另分別基於施用第一、二級毒品之犯意：
（一）於104年7月15日下午某時許，在其新北市○○區○○路0段00號5樓居所內，先以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火加熱燒烤產生煙霧吸聞之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；
（二）再於上開施用甲基安非他命後約5分鐘許，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內燃燒吸用之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
四、嗣於104年7月15日，為警持臺灣新北地方法院核發之104年聲搜字第1193號搜索票，在劉邦誠位於臺北市○○區○○○路○○巷○○號3樓之3、新北市○○區○○路0段00號5樓等居所，分別扣得如附表三、四所示之物，方循線查悉上情。
五、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序事項：
一、查被告劉邦誠前於101年間，因施用毒品案件，經原審以101年度毒聲字第725號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依原審以101年度毒聲字第965號裁定令入戒治處所執行強制戒治，嗣因執行強制戒治6個月以上，認無繼續強制戒治之必要，於102年8月14日停止戒治釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度戒毒偵字第83號為不起訴處分確定，此有本院被告前案紀錄表在卷可參；其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再為本案施用甲基安非他命與海洛因之事證明確，而與毒品危害防制條例第20條、第23條所定之「初犯」或「5年後再犯」情形有別（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議內容參照），應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。故被告施用第一、二級毒品部分之起訴程序並無違誤。
二、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0920035083號函釋）。而內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0921001203號函示在案。是卷附內政部警政署刑事警察局
104年9月24日之刑鑑字第1040070496號鑑定書，雖係由臺北市政府警察局萬華分局移送鑑定，依前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第
1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照）。
三、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官依司法警察機關聲請或依職權敘明理由聲請該管法院核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為證據方法，若被告或訴訟關係人對譯文真實性及內容並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，該通訊譯文即屬調查完足而有證據能力之證據。查本院以下所引用之通訊監察譯文，係法院核發通訊監察書對被告持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，有原審103年聲監字第1499號、103年聲監續字第1233號、第1404號、104年度聲監續字第1號、第160號、105年度聲監字第506號、第560號、104年聲監字第1142號、104年聲監字第315號、104年聲監續字第402號、第559號通訊監察書在卷可查（見原審卷第167至187頁），就此取得之通訊監察內容或所衍生之證據即譯文，因本件檢察官、被告及辯護人對於其內容及真正均不爭執，被告復在原審審理時表示以下引用之監聽譯文均是其在電話中之對話內容等語，且經本院依法提示通訊監察譯文並告以要旨，自屬合法調查完足而有證據能力之證據。
四、其餘本件以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述而顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無信用性過低之疑慮，且檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋、第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、事實欄一、二（二）、三部分：
（一）上開事實欄一、二（二）、三等，業據被告於偵查中、原審及本院審理中自白不諱（見104年度偵字第20071號卷，下稱偵卷，卷二第161頁、第166頁，原審卷第98頁、第
320頁背面，本院審判筆錄）；核與證人張良旭、羅聖於警詢及偵查中證述之情節相符（見偵卷一第54至57頁、第81至84頁，偵卷二第52至53頁、第77至78頁），並有相關通訊監察譯文（見偵卷二第55至56頁、第80頁）；並有臺北市政府警察局萬華分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片存卷可憑（見偵卷一第134至135頁）；另有附表三所示槍、彈，扣案可資佐證。被告所採集之尿液檢體，經鑑驗後確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應一節，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年7月30日之濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可憑（見毒偵卷第
19、21頁），益徵被告確有事實欄二（二）所示轉讓海洛因3次、轉讓禁藥甲基安非他命1次；及於事實欄三所示時、地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次無訛。
（二）上開扣案之槍枝及子彈經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定之結果認為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERE
TTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，不具復進簧桿及撞針，無法供擊發適用子彈使用，認不具殺傷力；二、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；三、送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造散彈槍，由仿散彈槍製造之槍枝，磨除部分撞針周圍之突起而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。四、送鑑子彈11顆，鑑定情形如下：㈠3顆，認均係非制式散彈，由非制式彈殼加裝金屬彈丸而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。㈡6顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。㈢1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈣1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，不具底火，認不具殺傷力。五、送驗彈頭1顆，認係非制式金屬彈頭。」一情，則有刑事警察局104年9月24日刑鑑字第1040070496號鑑定書在卷可稽（見偵卷二第154至156頁）。足證被告持有如上鑑定書所載具有殺傷力部分之槍枝、子彈具有殺傷力，殆無疑義。益徵被告確有事實欄一所示未經許可，持有扣案具殺傷力之槍枝及子彈，堪以認定。
二、事實欄二（一）部分：訊據被告就其曾持門號0000000000號行動電話與證人林瑞峯聯繫，且附表一編號1至3均有交付毒品海洛因予林瑞峯之事實固不諱言（見原審卷第97至98頁），然矢口否認有何販賣毒品海洛因之犯行，並辯稱：販賣毒品的是我女兒 劉俐彤 ，附表一編號1部分確有向林瑞峯收取3,000元，但此部分是修冷氣的錢，附表一編號2、3並未向林瑞峯收取款項云云（見偵卷二第161頁正反面，原審卷第97頁、本院審判筆錄）。
惟此部分經查：
（一）證人林瑞峯於偵查及原審審理中結證：編號626至628之通訊監察譯文是我與劉邦誠的通話內容（即附表一編號1），目的是聯絡毒品交易，因為劉邦誠事先有跟我說好，如果要跟他拿毒品，打電話給他就可以，見面後才會談毒品的金額和數量，且該次我確認要跟劉邦誠購買毒品，因為我有提到警察在我旁邊，所以我特別小心提醒劉邦誠，本次在譯文編號628通話結束後約10分鐘，我們在吉林路上的 大埔 鐵板燒見面，見面後劉邦誠就問我要拿多少，我向他表示要拿3,000元，他就給我重量不詳的3包海洛因；編號632、634是與劉邦誠的通話內容（即附表一編號2），我們在聯絡毒品交易的事情，在編號634通話結束後，大概過了5分鐘，我就到了劉邦誠位在林森北路的公司，見面後我就交付2,000元給他，我記得這個金額是因為這次是我比較晚出去跟劉邦誠購買毒品，所以我有印象，付錢之後他就給我2包重量不詳的海洛因；編號706、70
7是與劉邦誠的通話內容（即附表一編號3），也是在聯絡毒品交易的事情，編號706有提到「喝酒」，所以我對該次有印象，我是在編號707通話結束後，大概過了5分鐘，我們就在他位於林森北路公司樓下見面，這次我說要拿3,000元的海洛因，他就給我3包海洛因；上開各次都是詳閱譯文之後回想起來的，有買的我就承認，不會誣賴他；附表一編號1至3這3次確實劉邦誠有交付毒品海洛因給我，我有交付毒品代價即金錢給劉邦誠等語甚明（見偵卷二第59至60頁，原審卷第250頁）。復有與林瑞峯證述情節相符之通訊監察譯文存卷可稽（見偵卷二第62頁正反面），資為補強證據。被告亦坦認：確與林瑞峯以電話聯繫後，交付此3次毒品海洛因一情（見原審卷第97頁）。綜上，被告於附表一所示時、地販賣毒品海洛因3次予林瑞峯之事實，足堪認定。
（二）被告辯解不可採之理由：
1.被告雖辯稱：販賣毒品的是我女兒劉俐彤，附表一編號1部分確有向林瑞峯收取3,000元，但此部分是修冷氣的錢，附表一編號2、3並未向林瑞峯收取款項云云（見偵卷二第161頁正反面，原審卷第97頁）；然嗣後另稱：他（按指林瑞峯）交付那3次的錢，都是要我轉交給劉俐彤一語（見原審卷第251頁），益徵林瑞峯上開證述確有交付該
3次購毒價金予被告一節，洵非無據，且由被告對於是否曾收取毒品交易對價供述反覆，顯有自始避重就輕、不願供明案情之情狀，是其前揭辯解，自難遽採。
2.至於林瑞峯雖於原審審理中翻異前詞，改稱：我曾經去被告家修繕冷氣，有多收3,000元，我都是向被告的女兒購買毒品，沒有向被告購買毒品，我是把這修繕冷氣的3,00
0元當成毒品的錢，且要還劉小姐錢，才請被告拿給她等語（見原審卷第228至229頁）。惟：林瑞峯於原審審理中亦稱：幫被告修繕冷氣的時間是在103年間，且退還高估材料費（指上述之3,000元）的時間也是在103年間一語明確（見原審卷第230頁），而附表一所示3次毒品交易時間均於104年5、6月間，自難認林瑞峯此3次交付毒品價金之舉與退還修繕冷氣材料費相關。再者，林瑞峯另證稱：104年5月底劉俐彤手術住院起，我就向被告購買海洛因，104年5月29日、104年6月2日、104年6月21日這3次，我有先打給劉俐彤，但沒有接通，所以打給被告約時間、地點，這3次確實被告有交付毒品海洛因給我，我有交付毒品代價即金錢給被告，先前雖曾託被告轉交錢給劉俐彤，但都與這3次無涉等語綦詳（見原審卷第243頁、第250頁）；益徵林瑞峯就附表一所示各次毒品交易均是與被告達成毒品海洛因買賣合意，而非與劉俐彤為約定，且各該價金交付行為亦與劉俐彤無干甚明。準此，為附表一所示各次毒品海洛因交易犯行者確為被告無誤；林瑞峯於原審審理中前揭：我都是向被告的女兒購買毒品，沒有向被告購買毒品，我是把這修繕冷氣的3,000元當成毒品的錢，且要還劉小姐錢，才請被告拿給她等語，乃刻意迴護被告、附和被告辯解之情詞，不足採信。辯護人於本院再請求證人劉俐彤到庭作證，依上開監聽譯文及林瑞峯所證，核無傳喚必要。
3.另按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。
查：販賣海洛因係死刑或無期徒刑之重罪，被告係有相當社會歷練之成年人，復有施用毒品之前科紀錄，對於販毒係眾人所知之重罪自屬了然於心，當不可能承認本件自販賣海洛因過程中將取得何等之利益，況被告與林瑞峯並非故舊或有親密之情誼關係，僅為認識幾個月的客戶（見原審卷第247頁），當無未獲取任何利益之可能，益證被告有自販賣林瑞峯毒品行為中賺取價差或從中賺取量差目的，被告主觀上係基於營利之意圖而為，亦堪認定。
三、綜上所述，被告上揭事實即非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈、意圖營利販賣第一級毒品3次、轉讓第一級毒品3次、轉讓禁藥1次、施用第一級毒品1次、施用第二級毒品1次等犯行，均事證明確，均堪以認定，自均應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為：
（一）就事實欄一部分：係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告非法持有上開槍、彈，均係行為之繼續，均應論以繼續犯之一罪。被告以一行為，同時非法持有上開槍、彈而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
（二）就事實欄二部分：
1.被告行為後，藥事法第83條第1項業已於104年12月2日修正公布，並於同年月4日生效，修正前第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金。」；修正後第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣50,000,000元以下罰金。」將罰金數額大為提高，經比較新舊法後，自以行為時即舊法較有利於被告，自應適用行為時之藥事法第83條第1項之規定。
2.按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有、販賣或轉讓。是核被告就事實欄二（一）所為即附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（3罪）；就事實欄二（二）中即附表二編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例8條第1項之轉讓第一級毒品罪；被告因該販賣、轉讓而持有第一級毒品之低度行為，為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
3.又甲基安非他命係第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，不得非法持有、轉讓；明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科700,000元以下罰金。而93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000,000元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院102年度台上字第1308號刑事判決意旨參照）。本件被告分別於事實欄二（二）中即附表二編號4所示時、地，提供甲基安非他命予羅聖施用，其轉讓之甲基安非他命查無積極證據證明數量達淨重10公克以上，且羅聖非未成年人，與毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定不符，揆諸前揭最高法院判決意旨，本件應優先適用藥事法之規定加以論處。是核被告就事實欄二（二）中附表二編號4所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至被告轉讓甲基安非他命前之持有行為與之後的轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號刑事判決意旨參照）。亦即，藥事法未有處罰持有禁藥之明文，持有禁藥不成立犯罪，自無為轉讓之高度行為吸收之餘地。
（三）就事實欄三部分：事實欄三（一）部分，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；事實欄三（二）部分，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
被告為施用海洛因、甲基安非他命而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、又被告上開非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、意圖營利販賣第一級毒品3次、轉讓第一級毒品3次、轉讓禁藥
1次、施用第一級毒品1次、施用第二級毒品1次等犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，追加起訴書認前揭施用第一、二級毒品罪部分為想像競合關係，容有未洽。
三、刑之加重減輕：
（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。惟本案並未曾因被告之供述，查獲扣案槍械來源一節，有臺北市政府警察局萬華分局10
5年8月2日北市警萬分刑字第10532272200號函附卷可考（見原審卷第189頁），是被告自無從依前揭規定減輕其刑。
（二）另按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。
經查：被告就事實欄二（一）所示3次販賣第一級毒品犯行，每次販賣之海洛因重量非鉅，獲利不多，所為均係小額交易，且對象僅1人，而屬海洛因交易之下游，其惡性顯然低於大量走私進口或長期販賣海洛因之「大盤」、「中盤」毒販，對於他人及國家社會侵害之程度較輕，堪認依被告各次販賣海洛因之犯罪情節，量處法定最低刑度（無期徒刑），依一般國民情感，仍屬情輕法重，有堪可憫恕之情狀，依刑法第59條規定，就其所犯販賣第一級毒品
3罪部分，均予減輕其刑。至於其他各罪，尚難認有何情輕法重之情形，自無從依刑法第59條酌減；尤按刑法第57條所列各款，為量刑時應行注意之事項，並非同法第59條酌減其刑之根據，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照），則單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由。有鑑於國內槍枝氾濫，持槍犯罪之重大案件頻傳，嚴重危害社會安寧秩序，以本件被告取得持有具殺傷力改造槍枝之方式、數量、種類等情節觀之，其犯罪當時並無特殊之原因與環境在客觀上足以引起一般同情，而顯然可憫，至於被告犯罪後積極舉報線索令警方查獲案外人王○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（見原審卷第189頁）之情狀，按上說明，僅可為法定刑內審酌量刑之標準，並非客觀上顯可憫恕的事由，自不能據為酌量減輕其刑之理由，故本院認為被告非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分並無刑法第59條所規定之情狀，不予酌減，特此指明。
（三）再按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項雖定有明文。然本案並無因被告之供述而查獲毒品上游之正犯或共犯一節，有臺北市政府警察局萬華分局105年7月29日北市警萬分刑字第10532241400號函在卷可憑（見原審卷第190頁），故被告自無從依上開規定減輕其刑。而毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。被告就事實欄二（一）所示之販賣第一級毒品3次部分，在偵審中均否認犯行，自均無從依毒品危害防制條例第17條第
2項規定，減輕其刑；被告就事實欄二（二）中附表二編號1至3之轉讓第一級毒品3次部分，於偵審中均坦認犯行，自應依前揭規定減輕其刑。
（四）被告前因違反麻醉藥品管理條例等案件，分別經法院判處罪刑，嗣經本院以96年度聲減字第2213號裁定定應執行有期徒刑18年2月，並於99年9月28日假釋出監，現仍於假釋中，有本院被告前案紀錄表存卷足查，而數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢（最高法院103年度台非字第17號判決、最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照），是本案自無從論以累犯，起訴意旨尚有誤會，併予指明。
四、原審以被告本案事證明確，因之適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第4條第
1項、第8條第1項、第10條、第17條第2項、（修正後）毒品危害防制條例第19條第1項，（修正前）藥事法第83條第1項，刑法（修正後）第2條、第11條、第55條、第59條、第51條第5款、第42條第3項、（修正後）刑法第38條第
1項、第2項、（修正後）第38條之1第1項、第3項、（修正後）第40條之2第1項等規定，並審酌被告非法持有具有殺傷力之槍枝、子彈的數量、種類、持有時間，並提供線索查獲案外人違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，且明知海洛因、甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，猶未能戒除毒癮，再犯本案施用毒品及轉讓海洛因、甲基安非他命犯行，甚而販賣海洛因牟利，所為顯屬非是；另參酌被告犯後態度，兼衡素行、犯罪之動機、目的、手段、各該犯行所交付毒品之數量等一切情狀，分別各罪，分別量處被告有期徒刑3年6月、15年3月、15年2月、15年3月、8月、8月、8月、8月、7月、8月，並就非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪諭知併科罰金新台幣80,000元，併定其應執行之刑為有期徒18年6月，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準為以新台幣1,000元折算1日。並說明扣案附表三編號1、3、5所示槍枝、子彈，為違禁物，均應依修正後刑法第38條第1項規定，於被告所犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪項下宣告沒收。至附表三編號2、4、6、7所示不具殺傷力或已擊發之槍枝、子彈，均不具違禁物之性質，爰不予宣告沒收。就附表一編號1至3所示販賣第一級毒品所得共8,000元，雖未扣案，然既屬被告販賣第一級毒品所得之財物，應依前揭規定於附表一編號1至3所示各次罪行項下宣告沒收。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1第3項之規定追徵價額。扣案如附表四編號2所示之物，係被告持有與證人林瑞峯聯繫使用，業據其供明在卷，不問屬於被告與否，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別在被告所犯各次販賣第一級毒品罪刑項下宣告沒收。扣案如附表四編號2所示之物，係被告持有分別與證人張良旭、羅聖使用，業據其供明在卷，並有相關通訊監察譯文在卷可參。是就轉讓第一級毒品海洛因予張良旭部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定分別在被告所犯各次轉讓第一級毒品罪刑項下宣告沒收；就轉讓禁藥甲基安非他命予羅聖部分，依刑法第38條第2項規定，於被告所犯轉讓禁藥罪項下宣告沒收。扣案如附表四編號1所示之物，乃被告所有供其為本案施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，業經其供述在卷（見本院卷第308頁），應依刑法第38條第2項規定，於被告所犯施用第二級毒品罪項下宣告沒收。至於扣案附表三、四所示其他之物，均乏證據證明與被告本案犯行有何關聯，爰均不併予宣告沒收。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，就販賣第一級毒品海洛因部分，仍執陳詞否認犯罪，而就其他部分即實欄一、二（二）、三部份空言以原審量刑過重云云，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
五、臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第18029號移送併辦部分，因與事實欄一部分事實相同，核屬同一案件，為起訴效力所及，本院自得併予審理，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國106年2月24日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官崔玲琦法官林銓正以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于耀文中華民國106年2月24日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
藥事法第83條（104年12月2日修正前）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬──────┬────┬────────┬────┐│編號│交易時間│交易地點│販賣對象│販賣毒品過程│譯文出處│├──┼──────┼──────┼────┼────────┼────┤│1│104年5月29│臺北市中山區│林瑞峯│林瑞峯交付現金3,│偵卷二第│││日23時42分許│吉林路之大埔││000元予劉邦誠，│62頁反面│││通話後10分鐘│鐵板燒││劉邦誠則交付重量│編號626││││││不詳之海洛因3包│至628││││││予林瑞峯。││├──┼──────┼──────┼────┼────────┼────┤│2│104年6月2│劉邦誠位於臺│林瑞峯│林瑞峯交付現金2,│偵卷二第│││日0時49分許│北市中山區林││000元予劉邦誠，│62頁反面│││通話過後5分│森北路之公司││劉邦誠則交付重量│編號632│││鐘│││不詳之海洛因2包│、634││││││予林瑞峯。││├──┼──────┼──────┼────┼────────┼────┤│3│104年6月21│劉邦誠位於臺│林瑞峯│林瑞峯交付現金3,│偵卷二第│││日0時29分許│北市中山區林││000元予劉邦誠，│62頁│││通話過後5分│森北路之公司││劉邦誠則交付重量│編號706│││鐘│樓下││不詳之海洛因3包│、707││││││予林瑞峯。││└──┴──────┴──────┴────┴────────┴────┘附表二：
┌──┬──────┬──────┬────┬────────┬────┐│編號│轉讓時間│轉讓地點│轉讓對象│毒品數量│譯文編號│├──┼──────┼──────┼────┼────────┼────┤│1│103年10月23│臺北市中山區│張良旭│重量不到1公克之│偵卷二第│││20時26分 許通 │林森北路與南││洛因│56頁│││話過後│京東路口之麥│││編號F2-1││││當勞│││至F2-2│├──┼──────┼──────┼────┼────────┼────┤│2│104年1月24│張良旭當時位│張良旭│重量不詳之海洛因│偵卷二第│││日│於新北市三重││1小包│56頁││││區天台廣場附│││編號F4-1││││近租屋處││││├──┼──────┼──────┼────┼────────┼────┤│3│104年2月2│張良旭當時位│張良旭│重量1公克之海洛│偵卷二第│││日3時28分通│於新北市三重││因│56頁反面│││話過後2○○○區○○路附近│││編號F6-1││││租屋處│││至F6-2│├──┼──────┼──────┼────┼────────┼────┤│4│104年5月15│羅聖位於臺南│羅聖│重量不詳之甲基安│偵卷二第│││日17、18時許│市北門區北門││非他命3、4包│80頁││││312號居處│││編號Q2-1│││││││至Q2-2│└──┴──────┴──────┴────┴────────┴────┘附表三：搜索地點「臺北市○○區○○○路○○巷○○號3樓之3」┌──┬──────────────────┬───┬────┐│編號│品名│數量│所有人│├──┼──────────────────┼───┼────┤│1│改造散彈槍，由仿散彈槍製造之槍枝（槍│1枝│劉邦誠│││枝管制編號0000000000）│││├──┼──────────────────┼───┼────┤│2│改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手│1枝│劉邦誠│││槍製造之槍枝（槍枝管制編號0000000000│││││，含彈匣1支，不具殺傷力）│││├──┼──────────────────┼───┼────┤│3│改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝（│1枝│劉邦誠│││槍枝管制編號0000000000，含彈匣1支）│││├──┼──────────────────┼───┼────┤│4│散彈槍子彈（不具殺傷力）│3顆│劉邦誠│├──┼──────────────────┼───┼────┤│5│非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±│4顆│劉邦誠│││0.5mm金屬彈頭而成。│││├──┼──────────────────┼───┼────┤│6│非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.9±│2顆│劉邦誠│││0.5mm金屬彈頭而成，試射後，1顆可擊│││││發，認具殺傷力，1顆無法擊發，認不具│││││殺傷力。│││├──┼──────────────────┼───┼────┤│7│非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm│2顆│劉邦誠│││金屬彈頭而成，試射後，1顆可擊發，認│││││具殺傷力，另1顆不具底火，認不具殺傷│││││力。│││├──┼──────────────────┼───┼────┤│8│彈頭（係非制式金屬彈頭）│1顆│劉邦誠│└──┴──────────────────┴───┴────┘附表四：搜索地點「新北市○○區○○路0段00號5樓」┌──┬──────────────────┬───┬────┐│編號│品名│數量│所有人│├──┼──────────────────┼───┼────┤│1│玻璃球│1個│劉邦誠│├──┼──────────────────┼───┼────┤│2│三星手機（門號0000000000，序號352842│1支│劉邦誠│││000000000000）│││├──┼──────────────────┼───┼────┤│3│小米手機（門號0000000000，序號864645│1支│劉邦誠│││000000000）│││├──┼──────────────────┼───┼────┤│4│NOKIA手機（門號不詳，序號00000000000│1支│劉邦誠│││0326）│││├──┼──────────────────┼───┼────┤│5│NOKIA手機（門號不詳，序號00000000000│1支│劉邦誠│││1312）│││├──┼──────────────────┼───┼────┤│6│借據│1份│劉邦誠│└──┴──────────────────┴───┴────┘附表五┌──┬──────────────────────┬─────┐│編號│宣告刑及沒收（含追徵）│對應之事實│├──┼──────────────────────┼─────┤│1│劉邦誠犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪│事實欄一│││，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，││││罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案││││如附表三編號1、3、5所示之物均沒收。││├──┼──────────────────────┼─────┤│2│劉邦誠犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年參│事實欄二㈠│││月。扣案如附表四編號2所示之物沒收；未扣案犯│中之附表一│││罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收│編號1│││或不宜執行沒收時，追徵其價額。││├──┼──────────────────────┼─────┤│3│劉邦誠犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年貳│事實欄二㈠│││月。扣案如附表四編號2所示之物沒收；未扣案犯│中之附表一│││罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收│編號2│││或不宜執行沒收時，追徵其價額。││├──┼──────────────────────┼─────┤│4│劉邦誠犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年參│事實欄二㈠│││月。扣案如附表四編號2所示之物沒收；未扣案犯│中之附表一│││罪所得新臺幣参仟元沒收，如全部或一部不能沒收│編號3│││或不宜執行沒收時，追徵其價額。││├──┼──────────────────────┼─────┤│5│劉邦誠犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。扣│事實欄二㈡│││案如附表四編號2所示之物沒收。│中之附表二││││編號1│├──┼──────────────────────┼─────┤│6│劉邦誠犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。扣│事實欄二㈡│││案如附表四編號2所示之物沒收。│中之附表二││││編號2│├──┼──────────────────────┼─────┤│7│劉邦誠犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。扣│事實欄二㈡│││案如附表四編號2所示之物沒收。│中之附表二││││編號3│├──┼──────────────────────┼─────┤│8│劉邦誠犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌月。扣案如附│事實欄二㈡│││表四編號2所示之物沒收。│中之附表二││││編號4│├──┼──────────────────────┼─────┤│9│劉邦誠犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑柒月。扣│事實欄三㈠│││案如附表四編號1所示之物沒收。││├──┼──────────────────────┼─────┤│10│劉邦誠犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。│事實欄三㈡│└──┴──────────────────────┴─────┘