裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第1480號刑事判決
裁判日期：民國97年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第1480號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（另案於於臺灣新店戒治所執行強制戒治中）甲○○
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第674號、97年度偵字第1945號），本院判決如下：
主文乙○○、甲○○共同轉讓禁藥，乙○○處有期徒刑玖月；甲○○處有期徒刑柒月。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹玖壹貳公克）沒收。
事實
一、乙○○、甲○○均明知甲基安非他命係屬中央衛生主管機關明令公告之禁藥，不得非法轉讓，因乙○○之弟丙○○染有施用甲基安非他命之惡習，於民國96年9月7日凌晨某時，打電話向乙○○索討甲基安非他命擬供自己施用，適乙○○與甲○○同在某友人位於臺北縣八里鄉之住處，渠二人竟基於共同轉讓禁藥之犯意聯絡，由乙○○提供其前向不詳之人購得之甲基安非他命1包（淨重約0.4公克，起訴書載為毛重約0.46公克），交由甲○○持至丙○○位於臺北縣三重市○○路○○巷○○號5樓頂3號房住處，交付予丙○○，以此手法，共同無償轉讓甲基安非他命予丙○○，以供丙○○施用（丙○○所涉施用第二級毒品犯行，前經本院以96年度毒聲字第2504號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以97年度毒聲字第19號裁定強制戒治中）。嗣為警於96年9月7日12時30分許，在丙○○之上址住處查獲丙○○，並扣得丙○○施用後所剩餘之甲基安非他命1包（淨重
0.1920公克，取0.0008公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.1912公克），始循線查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查本件被告等、檢察官於本院準備程序中均未就證據能力提出爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應認均已同意得作為本案之證據。從而，以下之供述證據縱有屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，經本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認無不適當之情事，均認有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實之依據：㈠被告乙○○曾於96年9月7日凌晨某時，在某友人位於臺北
縣八里鄉之住處，提供其前向不詳之人購得之甲基安非他命
1包，交由被告甲○○持至丙○○位於臺北縣三重市○○路○○巷○○號5樓頂3號房住處，交付予丙○○，以供丙○○施用之事實，迭據被告乙○○、甲○○自白不諱，核與證人丙○○於警詢、偵訊及本院審理時之證述相符，並有白色透明結晶物1包扣案可資佐證（扣押物品目錄表及照片見96年度毒偵字第6918號卷第13、18頁）。上開扣案物經送鑑定結果，為甲基安非他命無訛，淨重0.1920公克，取0.0008公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.1912公克等情，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1份可憑（同上卷第68頁）。且丙○○為警查獲後，經警採集其尿液檢體送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年9月14濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見96年度毒偵字第8217號卷第8、9頁），足認被告二人之自白確與事實相合。
㈡依證人丙○○於本院審理時所述：被告甲○○當時拿1包安
非他命給我，重量不到1公克，我有用玻璃球施用2次……該次拿到的安非他命，可以讓我施用4次，我只施用2次，所以剩下的數量約是原來數量的一半等語（見本院卷第59、60頁），再參諸警員查獲丙○○時所扣得之甲基安非他命1包，其淨重為0.1920公克，已如前述，堪認被告乙○○交由被告甲○○交付予丙○○之甲基安非他命數量約為0.4公克。再者，關於被告乙○○提供甲基安非他命之原因，證人丙○○於警詢時供明：我哥（指被告乙○○）怕我上夜班太累，所以留下來給我施用的，不用錢購買（見96年度毒偵字第6918號卷第7頁）；嗣於檢察官偵訊時具結證稱：因為被告乙○○是我親哥哥，所以不會向我收錢等語（見96年度偵字第20706號卷第47頁）。徵以被告甲○○於檢察官偵訊時具結證稱：（問：當時被告乙○○是要請丙○○施用安非他命？）是（見97年度偵緝字第674頁）；嗣於本院審理時仍稱：（問：本次交付之甲基安非他命，乙○○有無說是跟丙○○合資購買？）沒有（見本院卷第56頁），足認被告乙○○提供甲基安非他命，交由被告甲○○持往丙○○之上址住處，係在無償轉讓甲基安非他予丙○○甚灼。被告乙○○所辯該甲基安非他命係與丙○○合資購得云云，洵屬飾詞卸責之詞；證人丙○○嗣附和上開辯詞，於本院審理時改稱有與被告乙○○合資購毒云云，則係迴護被告之語，均不足採信。綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、甲○○之犯行均堪認定，應依法論科。
三、查「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，屬於藥事法第22條第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第
4項及其未遂犯之法定刑為重。藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。本件被告乙○○、甲○○轉讓甲基安非他命之數量，僅約淨重0.4公克，查無證據足認已達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，是核被告二人所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。起訴書認係成立毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第二級毒品罪，洵有未洽，惟其基本社會事實同一，於踐行告知程序後，逕變更起訴法條。被告乙○○提供禁藥，交由被告甲○○持往交付，渠二人之間，顯有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。起訴書認為被告甲○○僅成立幫助犯，顯有誤會。爰審酌被告二人本身均有施用甲基安非他命惡習，應深知甲基安非他命危害人之身心健康匪淺，竟任意轉讓甲基安非他命予丙○○供其施用，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、分工程度、轉讓禁藥之數量、與受讓人之關係及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之甲基安非他命1包（淨重0.1920公克，取0.0008公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.1912公克），為本案被告二人所轉讓之法定違禁物，難認與本案無涉，且無證據足認業已滅失，依「主刑與從刑不可分原則」，不論屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之。
四、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○基於接續犯意，由被告乙○○於96年9月7日晚間，交付甲基非他命1包（淨重0.4090公克，取0.0011公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.4079公克，起訴書載為毛重0.609公克）予被告甲○○，由被告甲○○著手攜往丙○○之上址住處，為警當場查獲，並扣得上開甲基安非他命1包，因認被告二人此部分亦涉嫌犯罪，且與上揭論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係。惟按：行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者，此即所謂「陷害教唆」。其係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。故行為人原本無轉讓禁藥之意思，因調查犯罪人員之引誘或教唆始起意轉讓，即屬「陷害教唆」，不能認為成立轉讓禁藥罪。查丙○○於96年9月7日12時30分許為警查獲後，同日15時許起接受警方詢問，嗣於其人身自由持續受警方拘束期間之同日晚間，撥打電話向被告乙○○索討甲基安非他命，被告乙○○始將甲基安非他命交由被告甲○○持至丙○○之上址住處而為警查獲等情，均據本院調閱96年度毒偵字第6918號、8217號卷查明屬實。公訴人復未能舉證證明被告乙○○、甲○○原即有實施本次轉讓禁藥行為之犯意，應認被告二人係純因司法警察之設計教唆，始萌生本次轉讓禁藥犯意，自屬「陷害教唆」，揆諸上揭說明，其因此取得之證據資料均無證據能力，此部分原應為無罪之判決，惟因公訴人認與上揭論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第
1款，判決如主文。本案經檢察官謝岳龍到庭執行職務。
中華民國97年6月19日
刑事第十五庭審判長法官陳鴻清
法官張兆光法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應敘述具體理由，並附繕本）。
書記官陳聖儒中華民國97年7月24日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處2年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以下罰金。
犯前二項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。