裁判字號：智慧財產法院101年刑智上易字第50號刑事判決
裁判日期：民國101年08月01日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上易字第50號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告郭永良選任辯護人郭學廉律師上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣士林地方法院101年度智易字第3號，中華民國101年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第12103號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告郭永良係址設新北市○里區○○路○段○○號能藝企業有限公司（下稱能藝公司）之負責人，明知附表所示商標圖樣，業經法商路易威登馬爾悌耶公司（下稱路易威登馬爾悌耶公司）依法向經濟部智慧財產局申請註冊登記，取得商標權，指定使用於附表所示之各種皮包、手提包及皮夾等相同或近似商品，現均仍在商標權期間，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標商品，亦不得販賣仿冒上述商標之商品。詎被告未經路易威登馬爾悌耶公司之同意或授權，自民國99年間起，以每個新臺幣（下同）78元之價格，委請址設臺中市○○區○○路○○○號之名揚工業有限公司（下稱名揚公司，負責人 謝進添 ，另案由臺灣臺中地方法院檢察署偵辦中），製造仿冒如附表所示商標圖樣之DVD包，致相關消費者有混淆誤認之虞，並在能藝公司以每個115元之價格，將上開
DVD包批發販售予不特定零售商牟利。嗣於100年8月3日下午5時25分許，為警持搜索票在上址查獲，並當場扣得仿冒上開商標圖樣之DVD包97個，因而認定被告涉有商標法第81條第1款於同一之商品，使用相同之註冊商標，有致消費者混淆誤認之虞罪嫌云云（起訴書所犯法條欄所引法條係商標法第81條第1款於同一商品，使用相同之註冊商標罪，卻又於該罪名後方記載同法第81條第3款始有之「有致相關消費者混淆誤認之虞者」之構成要件，且於起訴書之犯罪事實欄又有記載「使用與告訴人相同或近似之註冊商標，致相關係費者有混淆誤認之虞」，其究係起訴被告涉犯商標法第81條第1款之罪嫌或同條第3款項之罪嫌，前後顯有矛盾）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以玆審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。
三、檢察官起訴被告涉犯前揭罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指述、證人即東方國際商業諮詢有限公司調查員 黃文通 及證人即名揚公司負責人謝進添之證詞、證人黃文通於100年8月9日出具之鑑定證明書、LV鑑定證明書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料（註冊/審定號00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號）、扣案之DVD拉鍊包商品97個、商品照片1張與現場照片6張等為其主要論據。
四、關於證據能力之說明㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有
罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
㈡本件經本院審理後，認不能證明被告犯罪，而應為維持原審
無罪之判決（如後述），則揆諸前開說明，本案卷內證據資料，是否具有證據能力，即無論述之必要。
五、訊據被告固然承認有委請名揚公司代工製造系爭DVD包，惟堅詞否認有何違反商標法第81條第1款或第3款之犯行，辯稱：伊所提供給名揚公司之樣品花紋與本件遭查扣之物品並不相同，係名揚公司裁切皮料發生錯誤所致，又系爭DVD包銷售地點是一般書局，銷售對象為一般學生，與告訴人路易威登馬爾悌耶公司之銷售地點是百貨公司、精品店，銷售對象是一般貴婦有所不同，並無造成混淆誤認之可能等語。被告之選任辯護人辯護意旨除同被告所述外，另亦為被告辯護稱：扣案系爭DVD包質地粗糙，且證人黃文通出具之上開鑑定報告書亦記載系爭DVD包與真品「迥異」，由系爭DVD包之外觀整體觀察可知，與告訴人之商標不同，且亦無近似等語。經查：
㈠告訴人法商路易威登馬爾悌耶公司所有如附件所示之商標（
商標註冊號00000000、00000000、00000000、00000000、00000000號），係分別於94年5月16日、88年3月16日、87年12月16日、94年11月16日、70年3月1日向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，且現仍均在專用期限內，商品名稱分別為如附表「商品名稱」欄所示，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務附卷可稽（見臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第12103號偵卷第51頁、第83頁至第87頁），堪予認定。
㈡扣案97個DVD包與附件所示之商標有致相關消費者混淆誤認之虞：
⒈按判斷商標近似與否，以總括全體隔離觀察為原則，即在異
時異地隔離之情形下，就整體觀察之印象而為比對，並非同列一處而就細節逐一比對。故兩商標之近似程度及商品類似之程度高，即使商標文字或圖樣之內容有些微差異存在，兩商標異時異地隔離各別觀察，仍足以引起相關事業或消費者混淆誤認之虞。
⒉本件扣案系爭DVD包經原審當庭勘驗結果：扣案系爭包包上
印有VCD、DVD字樣，長為30公分，寬19.5公分，高8.5公分。包包上面的圖案印有「AM」英文字樣及花朵圖樣，外包有透明包膜，包膜上貼有標籤，標籤上註記「FLYING」，製造商：能藝企業有限公司，地址：新北市○里區○○路○段○○號，電話：00000000000，產地：台灣等字樣，數量共97個，有勘驗筆錄及扣案系爭DVD包照片2張在卷可稽（見原審卷101年度智易字第3號卷第40頁）。又扣案系爭DVD包上之花朵圖樣均勻散布在各處，造型有下列3種：①方形內有花瓣之圖樣：扣案系爭DVD包之方形內有花瓣之花朵圖樣，其花瓣圓潤，幾近圓形，與告訴人如附表編號4及編號1所示方形內有花瓣之商標其花瓣較長、末端尖銳，兩者構圖結構、排列相同，圖形構成要素最外為方形，中間為花瓣，最內圈為圓形亦均相同；②4瓣花朵圖樣：扣案系爭DVD包之4瓣花朵圖樣，與告訴人如附表編號3及編號1所示4瓣花朵之商標，均由4瓣花朵圖樣與中心圖所構成，雖兩者靠近花心處向內縮之弧度不同，但此弧度上之差異並非憑隔時異地就整體觀察所殘留之印象所能區別；③圓圈內有花瓣之圖樣：扣案系爭DVD包之圓圈內有花瓣之花朵圖樣與告訴人如附表編號2及編號1所示圓圈內有花瓣之商標，均係由外接圓，內含4花瓣，以花瓣內之中心圓所構成，雖附表編號
2、及1所示之花瓣邊緣圓潤幾近圓形不同，而扣案之系爭
DVD包之花瓣較長、末端尖銳，但此花瓣弧度上之差異並非憑隔時異地就整體觀察所殘留之印象所能區別；則扣案系爭
DVD包上之3種花朵圖樣已與告訴人如附表編號1至4所示之商標高度近似。再者，系爭DVD包上亦布滿較該等花朵圖樣更大且相當明顯之英文字樣「AM」，穿插於前開①至③之圖樣，而路易威登馬爾悌耶公司如附表編號5所示之商標亦係由附表編號1至4所圖樣所構成，且有「LV」字樣穿插其中，相關消費者就兩商標異時異地隔離整體觀察所得之整體印象相同。雖扣案DVD包裝盒上明顯之英文字母「AM」穿插於花朵圖案中，然觀該文字與花朵之配置、排列與位置，「AM」並非主要識別部分，扣案DVD包裝盒上不因「AM」字樣出現，即可認兩者憑異時異地就整體觀察所殘留之印象所能區別。且附表編號1至5之商標分別指定使用於口袋型皮夾、皮夾、信用卡皮夾之類別商品上，與系爭DVD包裝盒兩者高度類似，則相關消費者就異時異地隔離整體觀察所殘留之印象，並不足以辨明該商品來源並非告訴人法商路易威登馬爾悌耶公司，自有致相關消費者與告訴人法商路易威登馬爾悌耶公司所取得之商標產生混淆或誤認為同一之虞。
㈢扣案之97個DVD包裝盒係被告委託代工之名揚公司未依據被
告之指示所生產之物品，被告就扣案97個DVD包裝盒侵害告訴人如附表編號1至5所示之商標欠缺犯罪之故意：
⒈經查被告抗辯扣案之97個DVD係其委託代工之名揚公司未依
據其指示所生產之物品之事實，與證人謝進添於偵查中所具結證稱：郭先生訂的貨沒有字樣的，為何有一些，是因為郭先生訂的沒有字樣的皮料不夠，又急著要，我們就把其他皮料公司剩下、少量的皮料拿來製作，東西不多，100多件而已，所以才會出現這個情形等語（詳偵卷第59頁）互核相符。
⒉次查本院經於101年7月25日當庭勘驗內政部警政署保安警
察第二總隊第一大隊第二中隊全程搜證錄影光碟，於M2U039
62.MPG檔案中之18分07秒、18分17秒處，有呈現出被告於原審100年10月12日所提出之DVD包裝盒畫面；被告於原審10
0年10月12日所提出之DVD包裝盒與扣案97個DVD包裝盒最大之差異，在於97個DVD包裝盒上印有「AM」字樣，而被告於原審100年10月12日所提出之DVD包裝盒上則無（詳本院卷第80頁所附之照片2紙）。則內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊搜索時既有搜出如被告於原審100年10月12日所提出之DVD包裝盒，亦可佐證系爭扣案之97個DV
D包裝盒係名揚公司未依據被告指示而製造系爭扣案之DVD包裝盒之事實。
⒊末查內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊係於
100年8月3日執行搜索，而被告於搜索當日製作警訊筆錄時即抗辯：「（問：警方所查扣之商品為仿冒品你是否知道？為何不知道？）不知道。因為上游廠商跟我說這個東西沒有問題，而且警方所查扣的物品是整批物品中混雜著疑似仿冒LV的商品。」（詳偵卷第20頁）並於偵查中抗辯：「一年多前我們有委託工廠做CD包，我們選的皮料和圖案均與LV的商標不同，我們懷疑是上游的工廠混到，或是剪裁錯誤，我們有CD包的委託樣品可呈給庭上，另外我有特別去買了一個LV皮夾。」（詳偵卷第39頁）則扣案97個DVD包裝盒係代工之名揚公司未依其指示所製造之產品等情，係被告於警方搜索開始即提出之抗辯，並於偵查中持續為相同之抗辯，並非於審判中臨訟所提出之抗辯，且與證人證述及本院勘驗情節相符，自堪憑信。則被告就扣案之97個DVD包裝盒侵害告訴人註冊商標之事實，自欠缺犯罪之故意。
㈣綜上所述，被告所販售系爭DVD包上所印製之圖樣異時異地
隔離整體觀察之結果，顯與告訴人所註冊之商標圖樣高度近似，亦與告訴人註冊商標指定使用商品之類別高度類似，雖有致相關消費者產生混淆或誤認為同一之虞；但扣案之97個
DVD包裝盒係名揚公司未依據被告指示所生產之物品，被告就系爭DVD包裝盒侵害告訴人之註冊商標，欠缺侵害商標之犯罪故意。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述違反商標法第81條第1款或第3款犯行之犯罪故意，被告被訴上開犯行，應屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
六、公訴人上訴意旨雖略以：被告於原審100年10月12日提出之
DVD包裝盒就整體觀察亦侵害告訴人之註冊商標，被告仍涉有侵害商標之犯行等語。惟查檢察官僅起訴被告於扣案97個
DVD包裝盒使用近似於告訴人註冊商標之犯行，至於被告於原審100年10月12日所提出之DVD包裝盒則非起訴犯罪事實之範圍，因起訴之部分經無罪之諭知，未經起訴之部分即無法與諭知無罪之部分成立裁判上之一罪關係，本院自無從併予審理，則被告於原審100年10月12日提出之DVD包裝盒是否侵害告訴人之註冊商標，即與被告是否犯罪無涉。核公訴人此部分之主張，尚難認可採。
七、原審認本件不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，所持理由與本院雖有不同，但結論仍無不同，仍應予維持，檢察官以上開理由提起上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國101年8月1日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官林欣蓉法官何君豪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國101年8月3日
書記官張君豪