裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第207號刑事判決
裁判日期：民國101年09月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第207號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告鄒中元選任辯護人熊家興律師
李國禎律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第1463、1928號），本院判決如下：
主文鄒中元持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月，扣案第三級毒品貳拾包（驗餘毛重共計壹佰玖拾點捌叁公克，驗前純質淨重共計壹佰捌拾點柒肆公克）沒收。又幫助犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑叁年貳月。應執行有期徒刑叁年捌月，扣案第三級毒品貳拾包（驗餘毛重共計壹佰玖拾點捌叁公克，驗前純質淨重共計壹佰捌拾點柒肆公克）沒收。
事實
一、鄒中元明知愷他命（俗稱ｋ他命）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣及持有純質淨重超過20公克以上，詎仍為下列犯行：
㈠鄒中元於民國100年6月至101年1月19日間之某時，向年籍不
詳、綽號「 南哥 」之成年男子購得愷他命20包（驗前毛重共計191.55公克，驗餘毛重190.83公克，驗前純質淨重共計18
0.74公克），並基於持有純質淨重超過20公克以上之犯意持有之，嗣於101年1月19日中午12時15分許，經警持搜索票至鄒中元位於臺南市○○區○○路○○○巷○○弄○○號住處搜索，扣得上開愷他命，始知上情。
㈡緣鄒中元明知其介紹藥腳向「南哥」購買愷他命後，其若向
「南哥」購買愷他命時，可獲得折扣，亦明知「南哥」意圖營利而販賣第三級毒品愷他命，竟貪圖上開利益，基於幫助販賣第三級毒品愷他命之犯意，於101年1月18日下午7時30分後某時，因 林嘉楓 在鄒中元臺南市○○區○○路○○○巷○○弄○○號住處前，向鄒中元詢問何處可購買新臺幣（下同）2000元之愷他命後，鄒中元即聯絡「南哥」，並告以有藥腳要購買2000元愷他命，且幫「南哥」約在鄒中元住處附近巷口與林嘉楓交易愷他命，由「南哥」將愷他命1包（重約3公克）交予林嘉楓，並收取林嘉楓交付之價金2000元。至翌日中午12時15分許，經警持搜索票至鄒中元住處搜索，發現林嘉楓在場，而經林嘉楓同意後，在林嘉楓手提包內搜獲其所向「南哥」購得之愷他命1包（驗餘淨重2.630公克），而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本院以下所引用之具傳聞性質之證據，檢察官、被告鄒中元及其選任辯護人至本案言詞辯論時，均未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均非違法蒐證取得之證據，且依該證據作成情況作為證據應為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、訊據被告坦認所持有之第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，然否認有與「南哥」共同或幫助「南哥」販賣愷他命予林嘉楓乙情，並以本件係因林嘉楓欲購買愷他命，向伊詢問是否知悉何人在賣愷他命，伊即介紹「南哥」與證人林嘉楓交易，並無經手毒品愷他命或價金，伊係幫助林嘉楓施用愷他命，並無共同或幫助「南哥」販賣愷他命之意思等語置辯。
三、經查：㈠就被訴持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上部分，業
據被告坦承在卷（本院卷第48至49頁），並有扣案之愷他命20包（驗前毛重共計191.55公克，共採樣0.72公克檢驗，驗餘毛重共計190.83公克，純度約99%，驗前純質淨重180.74公克）、臺南市政府警察局第三分局101年3月23日南市警三偵字第1011300508號函、內政部警政署刑事警察局101年2月23日刑鑑字第1010016311號鑑定書（本院卷第54至55頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（警卷第12至17頁）、扣押物品清單（本院卷第64頁）等卷附證據可按，足認被告此部分自白與事實相符，應認定為真實。
㈡就被訴幫助販賣第三級毒品愷他命部分
⒈證人林嘉楓於101年1月18日晚間7時30分接獲被告以00000
00000門號與其0000000000門號通聯之電話後某時，前往被告前揭住處，並向被告詢問購買2000元愷他命之事宜，被告隨即向「南哥」聯繫，嗣經被告告知已約「南哥」在被告住處之巷口與證人林嘉楓交易愷他命，證人林嘉楓獨自前往交付2000元予「南哥」，並取得「南哥」所交付之愷他命1包重約3公克等情，業據證人林嘉楓於警偵及本院審理中證述在卷（警卷第6至10頁、偵卷第16至19頁、本院卷第126至137頁），雖證人林嘉楓就如何向被告提及購買愷他命（警詢係稱：於電話中提及購買毒品【警卷第8頁】；於本院則證述：是當面跟被告講或打電話跟被告講已忘記【本院卷第130頁反面】）、被告如何與「南哥」聯絡（警詢係稱：被告以電話與「南哥」聯絡【警卷第9頁】；於本院則證述：伊在被告住處外等，被告入內聯絡【本院卷第132頁】）、「南哥」前來交易之交通工具（警詢時稱：不知道「南哥」之交通工具【警卷第9頁】；於本院證稱：「南哥」係騎乘機車前往【本院卷第136頁反面】）等情，有所不一，然就當日交易係透由被告與「南哥」聯絡，並由「南哥」與證人林嘉楓直接交易愷他命及支付價金等情，則前後均屬一致，參酌證人林嘉楓平日照顧被告之父親乙情，為被告所自陳，且為證人林嘉楓證述在卷（本院卷第128、129頁），顯見2人素有情誼，應無構陷被告之虞，所為之證詞應可採信。且有上開電話之通聯查詢資料（偵卷第47頁）、證人林嘉楓於101年1月19日遭查扣之伊向「南哥」所購得之愷他命1包（驗餘淨重
2.630公克）在卷足參，另臺南市政府警察局第三分局101年3月5日南市警三偵字第1010003018號函載稱：證人林嘉楓之尿液檢體送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗結果呈愷他命類陽性反應，扣案之毒品確檢出愷他命等語（本院卷第37頁），是以證人林嘉楓於101年1月18日晚間7時30分後某時，在被告住處之巷口，交付2000元予「南哥」，並取得由「南哥」交付之重約3公克愷他命1包等事實即可認定。按販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。從而，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得其交易實情，況政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而平白無端為該買賣之行為，堪認「南哥」販入第三級毒品愷他命之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少毒品之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，且被告亦自陳：介紹他人向「南哥」購買毒品，其事後向「南哥」購買毒品時，有折扣等語，既有折扣空間，益證「南哥」販賣愷他命時確有利潤可取，故「南哥」意圖營利，有販毒之犯意甚明。
⒉被告曾向「南哥」購買愷他命（即犯罪事實一之㈠），已
如前述，應知悉「南哥」係販賣愷他命之人；其於101年1月18日晚間7時30分後某時，得悉證人林嘉楓欲購買愷他命時，居中聯繫「南哥」販毒予證人林嘉楓，亦詳述如前，被告既於警詢稱：有幫綽號「 阿南 」（即「南哥」）介紹客人，證人林嘉楓部分，其並未有獲利，但其向「南哥」購買毒品時，「南哥」會給予折扣250、280或330元不等等語（警卷第3頁）；復於本院羈押訊問時陳稱：介紹證人林嘉楓向「南哥」購買毒品，伊之好處係向「南哥」買愷他命時，「南哥」會算伊便宜一點等語（本院聲羈卷第7頁）。被告會有上開認知且明確表示折扣金額，依常情而論，必係「南哥」已明確告知被告若介紹買家完成交易會有上開利益可得，而由被告係為取得將來向「南哥」購買愷他命有折扣之目的，而告以「南哥」有關證人林嘉楓欲購買愷他命之資訊以觀，足認被告係基於幫助「南哥」販賣第三級毒品愷他命之故意，為促成「南哥」與證人林嘉楓之愷他命交易，將「南哥」約在被告住處巷口與證人林嘉楓碰面交易毒品。被告雖以伊係幫助證人林嘉楓施用愷他命，並無共同或幫助「南哥」販賣愷他命之意思等語置辯，惟依上開說明，被告於本件「南哥」與證人林嘉楓毒品交易過程，起心動念係為取得事後向「南哥」購買愷他命時有折扣之利益而為之，顯非僅為證人林嘉楓施用愷他命便利而為之。被告如非為取得事後向「南哥」購買愷他命時有折扣之利益，而有幫助「南哥」販賣愷他命予證人林嘉楓之故意，僅係為「便利」證人林嘉楓施用愷他命，依其與證人林嘉楓之情誼及101年1月18日晚間被告持有20 包愷 他命（驗前毛重共計191.55公克），被告將持有中之愷他命分給證人林嘉楓施用，就常情而言應更「便利」證人林嘉楓施用；況證人林嘉楓證稱101年1月18日係第
1次詢問被告何處可以買到愷他命，是以證人林嘉楓並無頻向被告索取愷他命施用，致被告不堪其擾之情，被告捨此「便利」之方法不為，而大費周章聯絡「南哥」，告以「南哥」前來被告住處巷口進行毒品交易，難謂被告無幫助販賣第三級毒品之意，是以被告上開抗辯顯無足採。
⒊是以，被告明知「南哥」販賣第三級毒品愷他命，仍從中
提供助力，介紹買家即證人林嘉楓及幫「南哥」與證人林嘉楓約在被告居處之巷口進行毒品交易，並成為買家即證人林嘉楓與「南哥」間之聯繫管道，為「南哥」販賣第三級毒品愷他命予證人林嘉楓一事，提供相當之助力，應已該當幫助販賣第三級毒品犯行，事證已臻明確，被告此部分之犯行亦堪予認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上及幫助販賣第三級毒品等犯行堪予認定。
四、論罪科刑㈠核被告所為，於犯罪事實一之㈠部分，係犯毒品危害防制條
例第11條第5項之持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上罪；於犯罪事實一之㈡部分，係犯同法第4條第3項、刑法第30條第1項之幫助販賣第三級毒品罪。
㈡至於公訴意旨雖認犯罪事實一之㈡部分，被告與「南哥」間
就販賣愷他命與證人林嘉楓犯行，有犯意聯絡及行為分擔，而認被告與「南哥」共同涉犯販賣第三級毒品罪等語。公訴意旨無非以：被告於警詢時曾陳稱：曾代「南哥」賣愷他命予證人林嘉楓，並代「南哥」收取愷他命之價金等語（警卷第5頁）；並於偵查中稱：伊告訴「南哥」說證人林嘉楓要買愷他命，「南哥」即要伊將寄放在伊住處之愷他命交付給證人林嘉楓等語（偵卷第18頁）；復於起訴移審本院訊問時陳稱：101年1月18日確有幫「南哥」轉交愷他命給證人林嘉楓等語（本院卷第8頁正反面）為其論罪之依據。查被告固有如前述之陳述，有各該筆錄在卷可查。然按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項著有明文；又按刑法上之幫助犯，係指以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為者而言。查被告上開自陳其有參與販賣毒品之構成要件行為乙情，與其於本院審理時之抗辯已有不同，且被告所稱交付給證人林嘉楓之愷他命，1包是100
0元，與證人林嘉楓於警偵及本院審理時之證述：係向「南哥」購買1包愷他命，支付2000元等情，均不相符合，另無其他證據可佐證被告上開陳述與事實相符，即無證據可佐證被告有何與「南哥」在本件毒品交易上，有犯意之聯絡或行為分擔及事後有朋分毒品交易款項等積極分工之情事，自難認被告與「南哥」有何共同營利之意圖，況被告所參與者亦僅為販賣毒品構成要件以外之行為（告以證人林嘉楓要買毒品），而未及交付毒品、收取價金之行為，尚難僅憑被告上開不利己之陳述即遽予推認被告亦涉有共同營利而販賣第三級毒品之犯行，故公訴人認被告所為係與「南哥」共犯販賣第三級毒品罪部分，容有未恰。惟檢察官起訴正犯，法院認應成立幫助犯，無庸變更起訴法條（司法院76年10月29日（76）刑一字第1983號函參照），附此敘明。
㈢被告於犯罪事實一之㈡部分所為係販賣毒品犯罪構成要件以
外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑。
㈣被告上開2件犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤爰審酌被告明知愷他命為足以導致精神障礙並造成生命危險
之成癮性毒品，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，於犯罪事實一之㈠之犯行部分，仍為供己施用而購入持有之，所為非是，惟念及其犯後始終坦承犯行不諱，態度尚佳，且酌其持有之數量及本案終究及時為警查獲，未造成其他毒害之蔓延；於犯罪事實一之㈡部分，僅為獲得購買毒品之折扣，即幫助販賣毒品愷他命，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，且犯後態度不佳，暨其品性、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。
㈥按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷
燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。
然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。
再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第89、727號、98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案之第三級毒品愷他命20包，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上主文項下併為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第5項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官薛雯文到庭執行職務。
中華民國101年9月5日
刑事第三庭審判長法官卓穎毓
法官曾子珍法官施介元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周怡青中華民國101年9月5日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。