臺灣新北地方法院106年度智訴字第17號刑事判決

裁判字號：臺灣 新北 地方法院106年智訴字第17號刑事判決

裁判日期：民國107年04月26日

裁判案由：著作權法

臺灣新北地方法院刑事判決106年度智訴字第17號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳聖文（原名陳清政）選任辯護人郭令立律師
陳明暉 律師被告 林柏勳 上列被告因著作權法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第36927號），本院判決如下：
主文陳聖文共同犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑柒月。扣案如附表一編號3、附表二編號B1至B3所示之物，均沒收。
林柏勳共同犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號3、附表二編號B1至B3所示之物，均沒收，未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯著作權法第九十一條第二項之侵害著作財產權罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號4、附表二編號B1至B3所示之物，均沒收，未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳聖文（原名陳清政）係址設臺北市○○區市○○道○段○號0樓ＯＯ、ＯＯ室慶豐資訊有限公司（又名ＯＯ資訊，下稱ＯＯ公司）ＯＯＯ分公司之銷售人員，林柏勳前亦為ＯＯ公司銷售人員，後離職在其新北市○○區○○街○號5樓住處經營「ＯＯ電腦資訊」獨資商號（對外營業名稱為「ＯＯ3C」，下以ＯＯ3C稱之），其等均明知Windows、Office等電腦程式軟體（內含詳如附表一所示之Word、Excel等應用電腦程式）均係為美商微軟公司（MicrosoftCorporation，下稱微軟公司）所享有著作權之電腦程式著作，依著作權法第4條第2款及世界貿易組織（WTO）「與貿易有關之智慧財產權協定」TRIPS（TradeRelatedAspectofIntellectualPropertyRights,includingTradeinCounterf
eitGoods）之約定，均屬受我國著作權法所保護之著作物，未經微軟公司之同意或授權，不得擅自重製侵害著作財產權，竟分別為下列行為：
㈠陳聖文、林柏勳共同基於意圖銷售，而擅自以重製之方法侵
害他人著作財產權之犯意聯絡，未經微軟公司之同意或授權，於微軟公司委任之ＯＯ有限公司（下稱ＯＯ公司）市場調查人員洪ＯＯ於民國104年12月13日，在ＯＯ公司上址向陳聖文以新臺幣（下同）12,240元之價格，購買電腦主機1臺（不含軟體）後，陳聖文因知悉林柏勳所經營之ＯＯ3C營業處所已備妥如附表所示，內含微軟公司上開電腦程式軟體之安裝檔案，遂聯繫林柏勳後，轉介洪ＯＯ予林柏勳安裝軟體，而由林柏勳於104年12月14日晚間10時許前某時，在上開「ＯＯ3C」營業處所，將如附表一編號1所示之電腦程式擅自重製在陳聖文所販售之電腦硬碟內（如附表一編號1所示，編號為T1），並於同日晚間10時許，由林柏勳交付洪ＯＯ前揭含有違法重製電腦程式軟體之T1電腦主機1臺而完成交易，並由林柏勳取得1,000元之軟體安裝費用。
㈡後林柏勳另基於意圖銷售，而擅自以重製之方法侵害他人著
作財產權之犯意，未經微軟公司之同意或授權，於洪ＯＯ於
105年6月2日至同年月3日，以LINE通訊軟體聯繫林柏勳，向林柏勳以8,500元之價格，購買電腦主機（含軟體）1臺，並先匯款5,000元至林柏勳指定之帳戶後，林柏勳即於
105年6月3日下午5時前某時許，在上開「ＯＯ3C」營業處所，將如附表一編號2所示之電腦程式擅自重製在其所販售之電腦硬碟內（如附表一編號2所示，編號為T2），並於同日下午5時許，由林柏勳交付洪ＯＯ前揭含有違法重製電腦程式軟體之T2電腦主機1臺而完成交易，並由林柏勳取得尾款3,500元（含1,000元之軟體安裝費用）。
二、嗣經洪ＯＯ將前揭電腦主機均送交微軟公司檢視，認硬碟內所安裝之Windows7、Office2010、Office2013電腦程式軟體均係未經微軟公司授權之非正版軟體，而為警持本院核發之搜索票至ＯＯ3C執行搜索，並扣得附表一編號3至4所示之編號A1、A2電腦主機及附表二編號B1至B3隨身碟，而悉上情。
三、案經微軟公司委任陳ＯＯ律師、藍ＯＯ律師訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：㈠本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、
被告2人及被告陳聖文之辯護人，於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至於被告陳聖文辯護人之辯護意旨雖主張被告林柏勳於警詢中關於被告陳聖文部份之陳述、告訴代理人陳ＯＯ律師、證人洪ＯＯ於警詢中之陳述均無證據能力（見本院卷第139頁、141頁），然本院並未將此部分證據資料引為不利被告陳聖文之依據，就此部分證據能力之有無，自不贅論。
㈡被告陳聖文之辯護人雖主張：卷附檢驗報告暨T1電腦主機安
裝程式紀錄照片（見臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第36927號卷，下稱偵字卷，第173頁至192頁），為被告以外之人於審判外之書面陳述，亦非公務員職務上製作或從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4規定，應無證據能力云云（見本院卷第143頁）。然按供述證據與非供述證據係依證據法則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證據，後者則為除人的語言以外之其他證據。證據文書，如以物（證據物）之存在或其性狀為證據之證據方法，屬於非供述證據，其證據能力有無，概依證據排除法則加以認定，無傳聞法則之適用；如以其所記載之內容為證據之證據方法，則為供述證據，其內容包括被告之陳述及被告以外之人之陳述，是否得為證據，分別依自白法則與傳聞法則為判斷（最高法院101年度台上字第5633號、10
2年度台上字第758號、102年度台上字第1177號、103年度台上字第2434號判決意旨參照）；次按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查前開檢驗報告暨T1電腦主機安裝程式紀錄照片，係微軟公司委託之檢驗者 馬蕙蘭 依電腦之功能，檢視已安裝軟體之版權頁、安裝程式內容及檔案資料夾內容後，擷取電腦畫面而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，且係以證據物之存在與性狀為證據之證據方法，依上說明，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，核無違法取證之情事，應具有證據能力，辯護人上開所指，容有誤會。至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情，與本案具有關聯性，被告復未爭執其等有何違法取證之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠被告林柏勳部分：
上開犯罪事實，業據被告林柏勳於本院審理中坦承不諱（見本院卷第243頁、270頁、273頁），亦經證人洪ＯＯ於偵查及本院審理中證述明確（見偵字卷第300頁至302頁、本院卷第189頁至241頁、274頁至275頁），並有內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、電腦軟體紀錄表、扣押物品檢驗報告暨A2電腦主機安裝程式紀錄照片、扣押物品檢驗報告暨A1電腦主機安裝程式紀錄照片、檢查報告暨T1電腦主機安裝程式紀錄照片、檢查報告暨T2電腦主機安裝程式紀錄照片被告林柏勳書寫於鍵盤包裝之聯絡資料照片、訂購單、統一發票影本及「典柱3C」於網路介紹列印資料、證人洪ＯＯ與被告林柏勳之LINE通訊軟體訊息擷圖照片、電腦規格表影本、被告林柏勳郵局帳戶封面照片影本、中國信託銀行自動櫃員機交易明細表、告訴人之著作權相關資料等件附卷可稽（見偵字卷第22頁至23頁、25頁至26頁、58頁至88頁、99頁至106頁、11
5頁至164頁、171頁至193頁、196頁至199頁、205頁至224頁、249頁至269頁），復有如附表一編號2至4所示之T1、A1、A2電腦主機與附表二編號B1、B2、B3隨身碟扣案足資佐證。綜上，足認被告林柏勳上開任意性自白與事實相符，堪值採信。從而，此部分事證明確，被告林柏勳如事實欄一㈠、㈡所示犯行均洵堪認定，應予依法論科。至被告林柏勳辯稱：其就T1、T2電腦部分僅各收取1,000元之軟體安裝費，顯然僅為代工安裝軟體，並無意圖銷售之主觀犯意云云。惟查，本件被告林柏勳在T1、T2電腦內安裝非經告訴人合法授權之軟體，並非客戶即證人洪ＯＯ所提供交由被告林柏勳安裝，而係被告林柏勳事先備妥後，再重製於客戶之電腦，該客戶又係以購買足以開機並符合使用需求之電腦為由，與被告陳聖文、林柏勳接洽（詳後述），則被告林柏勳所收取之安裝軟體費用，自應整體評價為電腦價金之一部，堪認其應具有意圖銷售之主觀犯意無訛，被告林柏勳此節所辯，洵無理由。
㈡被告陳聖文部分：
訊據被告 陳聖文固 坦承曾於104年12月13日，在ＯＯ公司上址營業處所銷售電腦主機1臺（不含軟體）給顧客，並提供被告林柏勳之聯絡電話予該客戶，惟矢口否認有何意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪等犯行，辯稱：伊介紹客戶給被告林柏勳是因為客戶說需要送電腦到府，因為伊是業務不能外出，所以請被告林柏勳幫伊送過去，伊只是介紹被告林柏勳去幫客戶處理問題，不清楚被告林柏勳有無幫客戶灌軟體，根本不知道被告林柏勳是做什麼事情云云。辯護人則為被告陳聖文之利益辯護稱：被告陳聖文就當日是否係將電腦主機售予證人洪ＯＯ已不復記憶，且起訴意旨所指編號T1之電腦主機，客觀上無從認定即為被告陳聖文所銷售交付之電腦主機，又被告林柏勳在偵查程序及本院審理時所為供詞反覆，應以其在偵訊時所述要陷害被告陳聖文等語較為可信等詞。經查：
⒈被告陳聖文於104年12月13日曾在ＯＯ公司上址營業處所出
售電腦主機1臺予訂購單上載姓名為「吳ＯＯ」之客戶，該電腦主機僅含硬碟，尚未安裝作業系統等軟體，並載明現金總價為12,000元，該客戶並於當日使用信用卡付清款項，而支付12,240元，被告陳聖文另在訂購單上書寫「林先生0000000000」之文字，而介紹被告林柏勳為客戶服務等事實，業據被告陳聖文於偵審程序供承無訛（見偵字卷第17頁至18頁、229頁至231頁、本院卷第254頁、257頁），復有訂購單及統一發票影本各1紙在卷可憑（見偵字卷第171頁至
172頁），是此部分之事實，首堪認定。⒉證人洪ＯＯ前往ＯＯ公司上址與被告陳聖文接洽並購買電腦
主機，及詢問安裝軟體事宜，後續並由被告林柏勳將裝有軟體之電腦主機送至證人洪ＯＯ指定地點等事實，業據證人洪ＯＯ於偵查及本院審理中證稱：伊於104年間在ＯＯ公司任職，我們公司是負責市場調查，微軟公司委任我們公司做著作權市場調查的業務，104年9月間伊到ＯＯ公司調查，是與被告陳聖文接觸，當時伊說要買1臺組好的電腦，要含系統，被告陳聖文有問伊的預算與用途，伊說不要超過15,000元，用途是文書處理跟看電影，被告陳聖文有開1張規格表給伊，附1張他的名片，價格是12,500元，這是硬體的部分，軟體他說真的要買再講，他要確定伊確實要在那邊買硬體才會跟伊說，他就說要裝系統又要省錢，那就再請別人裝，裝到好，伊就知道這邊可以安裝盜版軟體。104年12月12日伊又過去ＯＯ公司，被告陳聖文要伊把之前寫的單子帶過去，伊同年12月13日下午帶規格表再前往，被告陳聖文就把單子拿去抄，只有把AMD主機板換成微星主機板，價錢是12,000元，訂購單伊不是用本名，覺得不好，就用1個「吳ＯＯ」的假名，有留地址跟電話，電話是伊在使用的，但是不常開機，地址是先跟朋友講好的地址，這邊只有討論到硬體的部分，核對完寫好金額，被告陳聖文說現在抓很兇，不能在這邊裝，說軟體的部分找林先生，並把電話號碼寫在訂購單右上角位置，一般的程序是到府安裝，就是伊把硬體抱回家之後，林先生會到府安裝，但被告陳聖文當天說他還要交機，硬體沒辦法當天給，所以他當場有電話聯絡後，說要直接把機器給林先生，林先生會直接跟伊聯絡，會請林先生弄到好，被告陳聖文有說伊要再交1,000元給林先生，當天伊只有付12,000元加上刷卡多一點，所以是12,240元。伊有加被告陳聖文的LINE，離開光華商場後伊有傳訊息給他，希望能全部弄好再送過來，不方便在樓上裝。後來同年月14日晚上10點多，林先生主動跟伊聯絡，他要送機器問伊地址，10點多林先生就是在場的被告林柏勳，在訂購單寫的地址1樓交電腦給伊，伊問說裡面有什麼，他說有系統跟OFFICE，如果有問題再聯絡他，被告林柏勳還在箱子上寫他的名字和告訴伊ＯＯ3C的資訊，因為伊忘記給他錢就把東西抱走了，他說欸妳忘記給我錢了，伊才想到還有裝軟體的錢，就給被告林柏勳1,000元，被告林柏勳沒有質疑或驚訝就走了等語（見偵字卷第300頁至301頁、本院卷第189頁至226頁）；證人即被告林柏勳於本院審理中具結證述：伊跟被告陳聖文曾是同事，在ＯＯ公司同一體系的不同分店，後來離職自己經營ＯＯ3C，被告陳聖文在104年12月有介紹客戶給伊，讓伊在空機上灌軟體，伊記得他那時候打電話給伊，說他有個老客人叫伊幫他處理一下，他說欸幫我灌一下，這是老客人不會有問題，要伊過去光華商場收，處理好之後再送去客人那邊，被告陳聖文有說弄好送過去客人會給伊1,000元，後來伊把機器硬體加上灌好的軟體送到臺北市ＯＯ區1樓，客人是在庭的證人洪ＯＯ沒錯，她來接機後忘記給伊1,000元就要走，伊跟她說你錢還沒給我等語（見本院卷第258頁至26
0頁）。是就上述被告林柏勳受被告陳聖文委託，至ＯＯ公司上址收取證人洪ＯＯ使用假名購買之電腦硬體後，再由被告林柏勳為證人洪ＯＯ安裝軟體，並送達至證人洪ＯＯ指定地址等證詞部分，皆互核一致。且觀被告陳聖文所提出，並自承係與證人洪ＯＯ間之LINE訊息，其內容先由證人洪ＯＯ詢問被告陳聖文稱：「我是今天買電腦的吳小姐」、「裝電腦大概會多久」，被告陳聖文則回答：「你說灌系統嗎」、「一個小時左右」，證人洪ＯＯ復稱：「對」、「能問問看可以裝好送來嗎，剛沒想這麼多，一個女生住，來好像有點不方便」，被告陳聖文即表示「可以」等語，有被告陳聖文提出之LINE通訊軟體訊息擷取畫面1紙附卷可考（見本院卷第147頁），被告陳聖文既於偵審程序中一致供承本件訂購單並未包含軟體，都是硬體的價錢，其未銷售軟體給該客戶等語（見偵字卷第18頁、230頁、本院卷第257頁），則證人洪ＯＯ僅以「裝電腦」時間詢問被告陳聖文時，倘被告陳聖文未與證人洪ＯＯ約定安裝軟體之事宜，為何會以「灌系統」等語回覆，而非特定為組裝硬體之時間，足見被告陳聖文於本院辯稱其只是介紹客戶給被告林柏勳，請他幫忙將電腦送過去，不清楚被告林柏勳後續做什麼事情云云，顯與卷內客觀證據有悖。且被告陳聖文前於檢察官訊問時供稱：伊
104年12年13日銷售空機給客戶，沒有灌軟體，因為客人要求到府服務，他問伊有無人會安裝軟體，伊就說被告林柏勳會，所以伊就介紹被告林柏勳給客人，就拿空主機給被告林柏勳，由他拿到客人家去等語（見偵字卷第229頁至230頁）。是綜上所述，本件確實由被告陳聖文介紹被告林柏勳為證人 洪嘉徽 服務，且服務內容應為安裝軟體於電腦主機硬碟內，嗣被告林柏勳即依被告陳聖文指示前往ＯＯ公司拿取電腦主機，安裝軟體後，再將安裝軟體完畢之電腦送至證人洪ＯＯ指定地點。且就被告陳聖文轉介予被告林柏勳安裝之軟體，是否係合法之正版軟體乙節，觀諸被告陳聖文於警詢及本院審理中供稱：ＯＯ公司有賣正版Windows、Office軟體，價格不可能在1,000元以內，如果客戶有灌正版軟體的需求，我們也會當場在門市灌正版的等語（見偵字卷第16頁至17頁），則本件被告陳聖文既與證人洪ＯＯ有安裝軟體之約定，已如前所認，倘ＯＯ公司營業處所即有安裝正版軟體之能力，如非轉介被告林柏勳替證人洪ＯＯ所購之電腦主機安裝非正版軟體，又何必多此一舉，未直接由ＯＯ公司出售正版軟體予證人洪ＯＯ，或在ＯＯ公司以外之地點安裝，此均與常情不符，足認被告陳聖文確有介紹被告林柏勳為證人洪ＯＯ安裝非正版軟體，並由被告林柏勳實際安裝後取得對價而販售之意圖及行為。
⒊而被告林柏勳安裝軟體完成後交付予證人洪ＯＯ之電腦主機
，即為附表編號1所示編號為T1之主機，且已安裝如附表一編號1所示由微軟公司享有著作權之軟體等事實，除據被告林柏勳在審理中供認在卷外，另有檢查報告暨T1電腦主機安裝程式紀錄照片在卷可稽（見偵字卷第173頁至192頁），再與在ＯＯ3C搜索並扣得如附表編號之A1主機內含軟體相較，確有部分軟體之安裝識別碼相同之情形，亦有扣押物品檢驗報告暨A1電腦主機安裝程式紀錄照片附卷足憑（見偵查卷第249頁至269頁），又此等安裝識別碼係由安裝時輸入之「產品金鑰」所產生，從而如使用者以相同之產品金鑰使用於多數電腦，則每臺電腦上所產出之安裝識別碼均為相同等節，業據微軟公司提出產品識別說明可考（見偵字卷第273頁至280頁），況該T1主機交付予證人洪ＯＯ時，並無附上正版軟體之光碟及授權資料，以證明其合法來源，足認被告林柏勳所重製安裝在T1主機內之軟體，應為未經微軟公司同意或授權者無訛。被告陳聖文雖辯稱前揭檢查報告暨T1電腦主機安裝程式紀錄照片僅為告訴人之片面指摘，難認具有客觀性云云，然前揭照片均係單純以機械功能檢視軟體安裝情形後，擷取電腦畫面而成之照片圖像，已如前述，且該檢驗報告暨照片係由告訴人指定之檢驗人員馬ＯＯ所檢驗，有鑑定資格證明書在卷可憑（見偵字卷第193頁），而每家公司之產品，為了與市面上其他公司產品為來源、品質之區隔，有以商標或其他特殊標記、密碼等方式，作為檢視是否確為自己公司之產品，以防範他人仿冒，而該等商標或其他特殊標記、密碼等方式，事涉商業機密，故僅有生產該商品之公司始有能力鑑別該商品是否確為該公司所生產，此為商場之常情而為眾所皆知之事，況依該檢驗報告所附照片，其電腦系統日期均為104年12月16日，當時既未實際搜索被告林柏勳所經營之ＯＯ3C，僅係因並無檢附授權證明予消費者及證人洪ＯＯ，而懷疑此等軟體為非正版軟體，對被告林柏勳是否持有非合法軟體，及其序號為何，均未知悉，則於104年12月16日對T1主機為檢驗之時，難認有何刻意偽造不實產品序號而誣陷被告2人之動機與能力，遑論告訴人於本案搜索前即已提出該檢查報告暨照片，做為向內政部警政署保安警察第二總隊提起告訴，並請求向本院核發搜索票之依據（見臺灣新北地方法院檢察署105年度警聲搜字第1679號卷第91頁至101頁），其內容經與本案偵查中再由告訴人提出者為比對，均屬相符，可見告訴人亦無於警察持本院搜索票至ＯＯ3C搜索後，再依搜索結果竄改檢查報告暨照片之行為，且被告並無法提出其他證據，足以證明上開鑑定有何瑕疵或不實之情形，上開鑑定內容當具證據能力及證據證明力，允無疑義。再證人洪ＯＯ亦證稱：104年12月14日拿到的電腦，伊從被告林柏勳那裡拿到後全部都寄給微軟公司委任的律師事務所檢查，都不拆的等語（見本院卷第229頁至230頁），亦足認前揭檢驗報告暨照片所檢驗之電腦，確係來自被告陳聖文所出售，並交付予被告林柏勳安裝軟體者。
⒋對於被告陳聖文辯護人之辯解不予採信之理由：
⑴被告陳聖文之辯護人雖辯稱：證人洪ＯＯ就被告陳聖文是否
表示光華商場都跟被告林柏勳配合，傳LINE訊息予被告陳聖文時是否已拿到發票，及訂購單上所留電話號碼等情皆有矛盾瑕疵，且其任職公司與微軟公司有合作關係，立場與告訴人一致而欠缺客觀性，且證人洪ＯＯ所稱第2次購買係與被告林柏勳接洽，如何證明第1次確係與被告陳聖文購買電腦云云。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例、104年度台上字第1702號判決意旨參照）。經查，證人洪ＯＯ雖於本院審理時先證稱：
104年9月14日到慶豐公司，被告陳聖文有報硬體的價格，軟體他說去再說，真的要買再講等語；後則稱：9月多的時候，其實伊有點忘記，被告陳聖文他的意思就是等於說光華商場都是跟林先生配合等語（見本院卷第195頁、223頁），雖前後略有不一。又證人洪ＯＯ在本院所為證言，雖有與訂購單上所留行動電話不符之情形（見本院卷第203頁）；另就發票部分固有傳LINE訊息時已拿到發票之證述（見本院卷第224頁），而與卷內發票開立時間不符，然證人洪ＯＯ就如何與被告陳聖文洽談電腦規格及要求須能開機使用，並其用途為何，嗣被告陳聖文於確認硬體部分後，介紹被告林柏勳為其安裝軟體，並告知應另向被告林柏勳支付1,000元等基本情節，於偵審中之陳述皆屬一致，尚不能因此等細節之記憶，可能因於本院審理時距案發已2年餘而淡忘，而認其全部證述均不可採信。再證人洪ＯＯ亦陳稱：伊第2次跟被告林柏勳聯絡，因為我們會猜裡面是誰裝的，本件覺得被告林柏勳裝的機率比較高，再來光華商場已經有去了，ＯＯ的點完全連標示都沒有，新的點會看一下狀況。我們公司與微軟公司有調查的合約，就是負責調查，也不需要說謊，只要把當天的情況直接敘述就好，微軟公司不會授意我們一定要講什麼，它根本完全不管這件事等語（見本院卷第240頁至241頁），堪認證人洪ＯＯ當時是基於本件係由被告陳聖文轉介予被告林柏勳，而認為被告林柏勳應係直接安裝之人，在其營業處所應備有已重製之非合法軟體，始基於新點調查目的而與被告林柏勳直接聯繫，尚與其調查人員之職責無違；且證人洪ＯＯ所任職之ＯＯ公司雖與告訴人間有調查合約，惟並無證據顯示證人洪ＯＯ或ＯＯ公司係按查獲件數計酬，或待被查獲之人有罪確定後有其他獎金等情事，且本院亦非單憑證人洪ＯＯ之指證，而認定本件被告陳聖文之犯行，被告陳聖文辯護人此部分所辯，並非可採。
⑵至被告陳聖文之辯護人又辯稱：被告林柏勳於偵審中證詞反
覆，其於檢察官訊問時表示其認為被告陳聖文要害他，所以其也要害陳聖文，且其審理時因認罪，覺得配合指證被告陳聖文會獲較好待遇，應以被告林柏勳在檢察官偵訊時所述為準云云。然查，被告林柏勳雖於檢察官訊問時辯稱：104年12月13日被告陳聖文請客人去找伊，因為被告陳聖文在上班，沒辦法幫客人把電腦送到他家，所以請伊去光華商場拿電腦送到客人家，伊沒有幫客人裝軟體，警詢說伊知道不能販售盜版軟體，但是是被告陳聖文硬叫伊做的，因為伊那時看到他的名片，他害伊，所以伊也要害他等語（見偵字卷第23
4頁至235頁）。然觀諸由被告2人閱覽確認無訛（見偵字卷第235頁）之該次偵訊筆錄，檢察官問被告林柏勳於警詢坦承被告陳聖文請其幫客人裝軟體之意見，被告林柏勳先稱：「那時我覺得我是被人陷害，因為我好好的做維修，為何有人找我麻煩，陳清政突然跟我說他在上班，說客人急著要，叫我幫他送過去」，後旋即改稱：「我因為覺得被人陷害，因為警察突然到我家說要搜索，警察一直詢問我，給我看陳清政的名片，所以我覺得陳清政害我，我很生氣，想把他拉下水。」云云（見偵字卷第234頁），惟此部分供述不僅前後不一，已見其為脫罪並一併使被告陳聖文免受追訴之意，且與本院前所認定T1主機內之軟體確為被告林柏勳安裝，且係由被告陳聖文交付予被告林柏勳之事實不符，自難以此作為對被告陳聖文有利之認定。
⒌綜上所述，本件事證明確，被告陳聖文如事實欄一㈠所示犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按散布係指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公
眾交易或流通，著作權法第3條第1項第12款定有明文。故著作權法就「散布」所為之立法定義，係指現實占有著作原件或重製物之一方為提供交易或流通之單方行為，既不須有相對之一方為承諾之意思表示，亦不以買賣雙方意思相互合致完成交易為必要。此與刑事特別法中所稱「販賣」行為，須以買受人確實基於購買目的進行交易，並與賣方之意思合致而完成特定物之交付，始能認為販賣行為既遂之情形有別，故此部分告訴人委派之ＯＯ公司市場調查人員固係基於破獲犯罪之意思，而先後2次出面與被告陳聖文、林柏勳進行交易，雖無礙於被告2人上揭散布犯罪之成立，然按著作權法第91條第2項既係規定意圖銷售而擅自重製他人著作，則依低度行為吸收於高度行為之原則，其出賣散布重製他人著作之行為，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依重製之規定處罰（最高法院92年度台上字第1425號判決意旨參照）。
是核被告2人所為，均係犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。被告重製後，進而為散布行為；其散布之低度行為，應為重製之高度行為所吸收，不另論著作權法第91條之1第2項明知為侵害著作權之重製物而散布罪。被告2人就如事實欄一㈠所示犯行部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又被告林柏勳先後2次意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權犯行，時間相距近6個月而屬可分，且依證人洪ＯＯ之證述，其105年6月2日購買第2臺電腦時，係直接與被告林柏勳以LINE通訊軟體聯繫，並未接觸被告陳聖文等語（見本院卷第227頁），可認被告林柏勳於第1次重製並散布軟體時，固係基於被告陳聖文之轉介而為之，然其第2次犯行既與被告陳聖文無關，顯係單獨另行起意，是被告林柏勳就上開二次意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權犯行，顯係犯意各別，行為互殊，應分論併罰，起訴書認應論以接續犯之一罪，容有誤會。
㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告2人為圖私利，竟擅自以
重製、散布之方法侵害他人著作財產權，損害真正商品所表彰之商譽及品質，對著作權人潛在市場利益之侵害非小，並破壞我國保護智慧財產權之國際形象，行為殊屬不該；暨被告林柏勳犯後終能坦認犯行，被告陳聖文否認犯罪之犯後態度，並均未與告訴人達成和解之情形，兼衡2人被告犯罪之動機、目的、手段、分工情形，復參酌被告2人之素行，及被告陳聖文為為高中畢業之智識程度、業電腦門市業務而家庭經濟勉持之生活狀況、被告林柏勳為大學畢業之智識程度、業工程師而家庭經濟小康之生活狀況（詳被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表及內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵一隊詢問筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處被告2人如主文所示之刑，並就被告林柏勳部分均諭知如易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收：㈠被告行為後，刑法有關沒收部分之條文迭於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。
而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律關於沒收原則上仍適用新刑法沒收章規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次104年12月30日增訂公布、
105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用新刑法沒收章，至於新刑法沒收章施行後，其他法律另有增訂或修正之特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。為因應前揭刑法施行法第10條之3第2項規定，著作權法第98條亦雖於105年11月30日修正公布，規定「犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，得沒收之。」，因本件被告本案所犯法條並非著作權法第91條第3項、第91條之
1第3項之罪，是新修正公布之著作權法第98條關於沒收之規定，於本案並無適用，應回歸適用現行刑法之規定。又按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，刑法第38條第2項定有明文。又按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，刑法第38條之1第1項、第3項規定甚明。
㈡再按共同正犯因相互利用他方之行為，以遂行其犯意之實現
，本於責任共同之原則，有關沒收部分，雖屬其他共同正犯所有，供犯罪所用之物，亦應於各共同正犯科刑時，併為沒收之諭知（最高法院106年度台上字第1778號判決意旨參照）。扣案如附表一編號3所示之A1電腦主機1臺、如附表二編號B1至B3所示之隨身碟3個（均含其內軟體），為被告林柏勳所有，並供其與被告陳聖文共同犯如事實欄一㈠所示意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪所用之物；扣案如附表一編號4所示之A2電腦主機1臺、如附表二編號B1至B3所示之隨身碟3個（均含其內軟體），為被告林柏勳所有，並供其犯如事實欄一㈡所示意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪所用之物等節，均為被告林柏勳所供承不諱，應各依刑法第38條第2項前段規定，於相關主文項下宣告沒收。
㈢另有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院以
往所採之共犯連帶說，業經該院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定（最高法院106年度台上字第3975號判決意旨參照）。查如事實欄一㈠所示被告林柏勳與被告陳聖文共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，及如事實欄一㈡所示被告林柏勳單獨意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之犯行，所取得之各1,000元，均由被告林柏勳所取得，該部分並未扣案，且未實際合法發還被害人，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告林柏勳所犯各該罪名項下分別宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣上開有宣告多數沒收者，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
㈤至扣案如附表一編號2所示之T2電腦主機（含其內軟體），
雖本為被告林柏勳所有，供其犯如事實欄一㈡所示意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪所用之物，然按購買者係為取得犯罪證據而買受偽藥、仿冒品或盜版光碟，抑為供自己使用而買受上開物品，僅係目的之不同，並不影響買賣之成立，此與警察機關為便於查獲販賣偽藥、仿冒品或盜版光碟之人，而授意原無購買意思之人，向販賣之人購買上開物品，因購買之人自始無買受之真意，不能完成交易，而僅能論販賣之人犯未遂罪之情形，並不相同（最高法院98年度台上字第6477號判決意旨參照），則本件告訴人所委任之ＯＯ公司，其員工即證人洪ＯＯ雖係為取得犯罪證據而買受內含非正版軟體之電腦，然並非偵查犯罪之司法警察，不影響買賣之成立，且被告林柏勳亦已將該T2電腦主機及其內軟體交付，即已非被告林柏勳所有之物，爰不予宣告沒收。
四、至公訴意旨認被告2人本件另涉犯違反著作權法87條第1項第5款之規定，應依同法第93條規定論處之罪嫌。按「有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金：三、以第八十七條第一項第一款、第三款、第五款或第六款方法之一侵害他人之著作權者。但第九十一條之一第二項及第三項規定情形，不在此限。」、「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：五、以侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營業之使用者。」，著作權法第93條第3款、第87條第1項第
5款雖有明文。然考諸本條於81年間新增時之立法理由，明揭係「就若干本身未構成侵害著作權或製版權之行為，為加強保護著作權及製版權，以擬制之立法體例，明定視為侵害，以資保護權利人。」，且就當時第4款（即現行第5款）並舉「以侵害他人電腦程式著作財產權之電腦程式為顧客進行電腦算命以營利」為適例，且依著作權法第87條之立法歷程觀之，可知就原有相關條文規範處罰之侵害著作權行為，自無庸再以上揭規定擬制視為著作權之侵害而保護之，以本件而論，顯非屬著作權法第87條第1項第5款所定，他人非法重製後再用以營利之情形，即應回歸著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪處罰，不能再以著作權法第93條之罪相繩，此部分本應為被告
2人無罪之諭知，惟認此部分與前揭論罪科刑部分間有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又公訴意旨除前揭本院認定之犯罪事實外，尚認被告陳聖文自104年12月13日起至105年7月13日止，均接續與被告林柏勳共同基於擅自以重製之方式及明知重製物係侵害他人著作財產權而散布之犯意聯絡，未經微軟公司之同意或授權，由被告陳聖文在上址ＯＯ公司ＯＯＯ分公司銷售電腦空機予顧客，再轉介予林柏勳代為安裝軟體，由林柏勳在上開「ＯＯ3C」營業處所，將如附表所示之電腦程式擅自重製在電腦硬碟，因認被告陳聖文涉犯著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製方法侵害他人著作財產權罪、同法第91之1條第2項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪嫌等語。然查，被告林柏勳雖於警詢時供稱： 伊剛 開始自己營業時，因為被告陳聖文也需要客源，所以會跟客人說店裡沒辦法幫他裝，被告陳聖文會叫客人把電腦送到伊家，請伊幫客人安裝軟體，一次800元，伊大概跟被告陳聖文這樣合作2次或3次等語（見偵字卷第12頁）。然此僅屬共犯之自白，就被告陳聖文是否基於接續之犯意而與被告林柏勳共犯以重製方法侵害他人著作財產權罪等犯行，仍須補強證據使本院形成確信之心證；惟證人洪ＯＯ在本院審理時證稱：伊在105年6月2日是直接與被告林柏勳聯繫，沒有去光華商場找被告陳聖文，這次完全沒有接觸到被告陳聖文，跟被告陳聖文完全沒有關係等語（見本院卷第227頁、239頁），與證人洪ＯＯ於偵訊中關於105年6月2日至3日購買電腦係與被告林柏勳聯繫，並未提及被告陳聖文等節相符（見偵字卷第301頁至
302頁），可見被告林柏勳除受被告陳聖文轉介以外，尚可能以其已重製備妥之非正版軟體，自行向外販售。至證人洪ＯＯ雖證述104年9月被告陳聖文提及軟體部分都是與被告林柏勳配合，由被告林柏勳安裝，然其另表示9月間被告陳聖文向其稱軟體要買硬體再說等節，業如前述，則證人洪ＯＯ此部分所為證詞，是否得做為認定被告陳聖文係基於接續之犯意與被告林柏勳合作侵害告訴人軟體著作權之依據，尚有疑義。而檢察官所提出之其他證據，亦無法證明被告陳聖文於104年12月13日轉介客戶予被告林柏勳安裝非合法軟體後，復有何其他同類之行為。綜上，檢察官提出之證據，尚不足以證明被告陳聖文確有此部分犯行，惟此部分若成立犯罪，與前揭認定有罪之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權犯行，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，著作權法第91條第2項，刑法第11條、第28條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官賴建如偵查起訴，檢察官謝祐昀到庭執行職務。
中華民國107年4月26日
刑事第十一庭審判長法官許必奇
法官許品逸法官宋泓璟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳金鳳中華民國107年4月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上500萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
附表一：本件調查人員取得電腦及查扣電腦之電腦程式┌──┬──┬──────┬───┬────────────┬──┬───────────┐│編號│電腦│軟體名稱│版本│序號│數量│備註│││編號││││││├──┼──┼──────┼───┼────────────┼──┼───────────┤│││Windows7│專業版│00371-OEM-0000000-00000│1││││├──────┼───┼────────────┼──┤││││Word│2010│00000-000-0000000-00000│1││││├──────┼───┼────────────┼──┤││││Excel│2010│00000-000-0000000-00000│1│‧告訴人調查人員第1次│││├──────┼───┼────────────┼──┤購買之電腦主機││││Outlook│2010│00000-000-0000000-00000│1│104.12.13訂購│││├──────┼───┼────────────┼──┤104.12.14取貨││││PowerPoint│2010│00000-000-0000000-00000│1││││├──────┼───┼────────────┼──┤││1│T1│Access│2010│00000-000-0000000-00000│1││││├──────┼───┼────────────┼──┤‧Office2010軟體，以O││││Publisher│2010│00000-000-0000000-00000│1│fficeProfessionalPlu│││├──────┼───┼────────────┼──┤s2010套裝版本安裝││││InfoPath│2010│00000-000-0000000-00000│1││││├──────┼───┼────────────┼──┤││││OneNote│2010│00000-000-0000000-00000│1││││├──────┼───┼────────────┼──┤││││SharePoint││││││││Workspace│2010│00000-000-0000000-00000│1││││├──────┼───┴────────────┴──┤││││電腦D槽內載││││││有：│OfficeProfessionalPlus2010安裝程式││├──┼──┼──────┼───┬────────────┬──┼───────────┤│││Windows7│旗艦版│00426-OEM-0000000-00000│1││││├──────┼───┼────────────┼──┤││││Word│2013│00000-00000-00000-AA370│1││││├──────┼───┼────────────┼──┤││││Excel│2013│00000-00000-00000-AA370│1│‧告訴人調查人員第2次│││├──────┼───┼────────────┼──┤購買之電腦主機││││Outlook│2013│00000-00000-00000-AA370│1│105.6.3訂購│││├──────┼───┼────────────┼──┤105.6.3取貨││││PowerPoint│2013│00000-00000-00000-AA370│1│││2│T2├──────┼───┼────────────┼──┤││││Access│2013│00000-00000-00000-AA370│1│‧Office2013軟體，以O│││├──────┼───┼────────────┼──┤fficeProfessionalPlu││││InfoPath│2013│00000-00000-00000-AA370│1│s2013套裝版安裝│││├──────┼───┼────────────┼──┤││││Publisher│2013│00000-00000-00000-AA370│1││││├──────┼───┼────────────┼──┤││││OneNote│2013│00000-00000-00000-AA370│1││││├──────┼───┼────────────┼──┼───────────┤│││Lnyc│2013│00000-00000-00000-AA370│1││├──┼──┼──────┼───┼────────────┼──┼───────────┤│││Windows7│專業版│00371-OEM-0000000-00000│1││││├──────┼───┼────────────┼──┤││││Word│2010│00000-000-0000000-00000│1││││├──────┼───┼────────────┼──┤││││Excel│2010│00000-000-0000000-00000│1││││├──────┼───┴────────────┴──┤│││││1、Windows7安裝程式│Office2010軟體，以Off│││││2、Windows7,Windows10還原程式│iceProfessionalPlus││3│A1││3、Windows8PE映象(iso)檔│2010套裝版本安裝││││電腦D槽內載│4、OfficeProfessionalEdition2003安│││││有：│裝程式││││││5、OfficeProfessionalPlus2010安裝程││││││式││││││6、OfficeProfessional2016安裝程式││││││7、Windows7,WindowsXP驗證程序之破││││││解程式││├──┼──┼──────┼───┬────────────┬──┼───────────┤│││Windows7│旗艦版│00426-OEM-0000000-00000│1││││├──────┼───┼────────────┼──┤││││Word│2013│00000-00000-00000-AA370│1││││├──────┼───┼────────────┼──┤││││Excel│2013│00000-00000-00000-AA370│1││││├──────┼───┼────────────┼──┤││││Outlook│2013│00000-00000-00000-AA370│1││││├──────┼───┼────────────┼──┤││││PowerPoint│2013│00000-00000-00000-AA370│1│││4│A2├──────┼───┼────────────┼──┤Office2013軟體，以Off││││Access│2013│00000-00000-00000-AA370│1│iceProfessionalPlus│││├──────┼───┼────────────┼──┤2010套裝版本安裝││││InfoPath│2013│00000-00000-00000-AA370│1││││├──────┼───┼────────────┼──┤││││Publisher│2013│00000-00000-00000-AA370│1││││├──────┼───┼────────────┼──┤││││OneNote│2013│00000-00000-00000-AA370│1││││├──────┼───┼────────────┼──┤││││Lnyc│2013│00000-00000-00000-AA370│1││└──┴──┴──────┴───┴────────────┴──┴───────────┘附表二：查扣隨身碟內之電腦程式┌───┬─────────────────┐│編號│安裝程式│├───┼─────────────────┤│B1│Windows7PE、Windows8PE等軟體映│││象（ISO）檔。│├───┼─────────────────┤│B2│OfficeProfessional2016體安裝程式│││及Windows7、Windows10之系統還原程│││式。│├───┼─────────────────┤│B3│Windows7、Office│││Professional2016、Office│││ProfessionalPlus2010等軟體安裝程│││式及破解Windows軟體驗證機制之解程│││式。│└───┴─────────────────┘