裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3175號刑事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3175號上訴人即被告 張炳芳 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第57號，中華民國100年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度毒偵字第881號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實張炳芳前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地
院）裁定送觀察勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國89年7月25日出所，並於同日由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第224號案件為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經宜蘭地院裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經該院以90年度毒聲字第312號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以90年訴字第183號判決判處有期徒刑8月、8月，定應執行有期徒刑1年2月確定，於93年2月16日縮刑期滿執行完畢。再因施用毒品案件，經宜蘭地院以94年度訴字第2號判決判處有期徒刑1年4月確定。又因施用毒品及恐嚇案件，經宜蘭地院以95年度訴字第25號、95年度易字第10號判決判處有期徒刑1年、2年，嗣經減刑及定應執行刑有期徒刑2年4月確定。上開各罪，於94年12月21日入監執行，於97年10月1日假釋出監，並於98年6月6日縮刑期滿執行完畢。
詎仍不知悔改，又分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒
品甲基安非他命之犯意，先於99年11月2、3日間之某時，在其停放於宜蘭縣境內某處之車上，以將海洛因置入其所有之注射針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。又於99年11月3日至同年月4日上午5時20分為警查獲前某時，在其停放於宜蘭縣境內某處之車上，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年11月4日上午5時20分許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○號前為警搜索查獲，並扣得其所持有之第一級毒品海洛因
1包（淨重0.2480公克，嗣取0.0020公克鑑驗，驗畢餘重0.2460公克）及前開供施用海洛因之注射針筒1支。
案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由證據能力：㈠本案卷附之慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表
、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關鑑定所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，自得作為證據。㈡被告所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第15
6條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。㈢非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情形，自均有證據能力。上訴人即被告張炳芳雖未到庭，惟其於上訴理由狀辯稱：本件
送鑑驗之尿液，並非被告之尿液，而是被告將他人之尿液置入空瓶交予警方送鑑驗云云。然查：㈠據證人即本件採集被告尿液之宜蘭分局羅東分局警員 莊志欽 於本院證稱：本件採集被告尿液之過程，是由被告尿至杯子後，再放進空瓶內，並由被告自己封蓋捺印等語（本院卷第49頁背面）。核與被告於警詢供稱：（問：在本分局採尿室內如何採取你的尿液？）我親自將尿液倒在杯子內，然後裝在2個空瓶內，然後交給警方；（該
2瓶尿液如何封蓋及捺印？）我將尿液放在兩個空瓶後，然後我自己將兩個尿瓶封蓋及捺印等語（刑案偵查卷宗第5頁）相符。再查，該次採尿係在警局為之，被告當無取得他人尿液置入警方予其空瓶之機會，參以被告於偵查中亦供稱：我對採尿程序沒有意見等語（毒偵卷第19頁），堪認被告辯稱：伊係將他人之尿液置入空瓶交予警方，警方送鑑驗之尿液非伊所有云云，顯為嗣後卸責之詞，不足採信。㈡其次，被告於99年11月
4日為警採集之尿液送驗結果，確呈嗎啡及安非他命類陽性反應等情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、尿液編號對照表在卷可稽（毒偵卷第37、38頁）；而扣案疑似毒品之物（淨重0.2480公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心取樣
0.0020公克檢驗結果，含第一級毒品海洛因成分（驗畢餘重0.2460公克）乙情，亦有該醫務中心毒品鑑定書在卷可按（毒偵卷第36頁），此外復注射針筒1支扣案可資參佐。堪認被告前於原審審理時坦承上開施用毒品犯行等語（原審卷第70、78頁），應予事實相符，足堪採信。㈢再查，被告有事實欄所述，因施用毒品，經法院裁定觀察勒戒，經執行後認無繼續施用毒品傾向，由檢察官為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治，並經起訴判刑等情，有本院被告前案紀錄表在卷可徵。被告於觀察勒戒執行完畢後5年內，另有施用毒品案件，本件自得依法追訴處罰。綜上，本件事證明確，應依法論科。
核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2
項之施用第一級、第二級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前後持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。查被告有如事實欄所述，因犯施用毒品及恐嚇案件，經宜蘭地院分別以94年度訴字第2號、95年度訴字第25號及95年度易字第10號判決判處之刑，嗣經減刑及定應執行刑確定後執行之情形，此有本院被告前案紀錄表存卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
原審就被告上開施用第一級及第二級毒品之犯行，認罪證明確
，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項規定，並說明其施用毒品前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪，且認被告為累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑，另被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。並審酌被告施用毒品之行為對於自己及社會所造成之危害程度非輕，且經觀察勒戒及強制戒治後，仍難抑毒癮，再度施用毒品，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就其施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，分別量處有期徒刑9月、5月，並定其應執行有期徒刑1年。且就扣案之第一級毒品海洛因1包（驗畢餘重0.2460公克）、扣案被告所有，供施用第一級毒品海洛因之注射針筒1支，分別依毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第38條第1項第2款之規定，在被告施用第一級毒品犯行之宣告刑項下，諭知沒收，毒品部分並諭知銷燬。其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴否認犯行，核無理由，應予駁回。
本院審理傳票，經送達被告上訴狀陳報之居所宜蘭縣○○鄉○
○路16之13號，因不獲會晤被告，而由戶長 張福仁 收受等情，有被告上訴狀及本院送達證書在卷可參（本院卷第9、39頁）。被告既經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務中華民國100年12月29日
刑事第二十一庭審判長法官周政達
法官趙文卿法官江翠萍以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王靜怡中華民國100年12月29日附錄：本案論罪條文：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。