臺灣高等法院97年度上訴字第3813號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3813號刑事判決

裁判日期：民國97年12月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3813號上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人張建鳴律師被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院九十六年度訴字第二六九０號，中華民國九十七年六月二十七日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二八八０二號，九十六年度偵字第一二三二八號、第一二三六八號、第一二七０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○就附表二編號１暨定執行刑部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之第二級毒品 甲基安 非他命貳拾壹包（總驗餘淨重柒點叁捌公克）均沒收銷燬之。
其餘上訴駁回。
甲○○上開第二、三項，應執行有期徒刑拾捌年陸月，新臺幣壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，其中新臺幣壹萬參仟元以其財產抵償之，餘新臺幣叁仟元，以其與戊○○財產連帶抵償之，扣案之第二級毒品 甲基安非 他命貳拾壹包（總驗餘淨重柒點叁捌公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）九十六年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方院判處有期徒刑八月、六月，並定其應執行有期徒刑一年確定，再減為有期徒刑四月、三月，並定其應執行有期徒刑六月在案，於九十六年七月三十日以易科罰金執行完畢，竟仍不知悛悔，明知安非他命屬行政院公告之第二級毒品，不得販賣、持有之，竟意圖營利：
㈠基於自己或與戊○○（業經原審判決確定）同一之概括犯意
聯絡，先後於如附表一編號１至４所示時間、地點，以如附表一編號１至４所示之價格，分別出賣如附表一編號１至４所示重量之第二級毒品安非他命（下稱安非他命）予如附表一編號１至４所示之人施用，而販賣營利。
㈡再與戊○○（業經原審判決確定）基於同一之犯意聯絡，先
由甲○○接聽 翁雯怡 之電話，約定交易安非他命之價格、重量後，再由戊○○於如附表一編號５所示時間、地點，以如附表一編號５所示之價格，出面送交如附表一編號５所示重量之安非他命予翁雯怡施用，戊○○再上開所得交予甲○○，而販賣營利。
㈢又與戊○○（業經原審判決確定）基於同一之犯意聯絡，先
由甲○○接聽翁雯怡之電話，約定交易安非他命之價格、重量後，再由戊○○於如附表一編號６所示時間、地點，以如附表一編號６所示之價格，出面送交如附表一編號６所示重量之安非他命予翁雯怡施用，戊○○再上開所得交予甲○○，而販賣營利。
㈣另行起意，於如附表一編號７所示時間、地點，以如附表一
編號７所示之價格，出售如附表一編號７所示重量之安非他命予 簡萬福 施用，而販賣營利。
㈤復又行起意，於如附表一編號８所示時間、地點，以如附表
一編號８所示之價格，出售如附表一編號８所示重量之安非他命予簡萬福施用，而販賣營利。
㈥復另行起意，於如附表二編號１所示時間、地點，以如附表
二編號１所示之價格，出售如附表二編號１所示重量之安非他命予乙○○施用，而販賣營利。
二、嗣於九十五年十二月七日二十一時三十分許，經警在甲○○友人 李宗道 （按經檢察官另行通緝中）台北縣新莊市○○○路八五之三號三樓三０一室樓下一樓前查獲甲○○、戊○○二人，並扣得甲基安非他命二十一包（總驗餘淨重七點三八公克，起訴書誤載為六點六公克，按同時另有扣得第一級毒品海洛因七包）。
三、案經台北市政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序問題：
壹、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。上訴人即被告甲○○稱被告之身分本得行使緘默權，但偵查中檢察官命其以證人身分接受訊問，致其於偵查中不得行使緘默權，因而主張其在偵查中自白之供述，應不具證據能力云云（見本院卷第二五、二六、五０頁）。然九十六年三月二十三日及同年五月十五日，公訴人於偵查中已依刑事訴訟法第一百八十一條告知被告甲○○「因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條關係之人受刑事追訴或處罰者得拒絕證言」等語（見偵字第二八八０二號卷第一六０、二九二頁），但被告甲○○並未拒絕證言，並同意以證人身分接受訊問，是被告甲○○在偵查中自白，自非屬違法取得之供述資料，應有證據能力。
貳、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。本件證人乙○○於警詢之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審酌上開筆錄作成時，距案發時間最短，外界較無時間介入或干擾，亦無不當取供之情形，是其於警詢之證述，自具有較為可信之特別情況，符合上開傳聞法則之例外規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，上開證人乙○○警詢之陳述得為證據。至證人乙○○雖於本院辯稱其是因為警察叫伊這樣講，伊才於警詢時稱係向被告甲○○購買安非他命云云（見本院卷第七八頁），然證人乙○○於警詢中所言與偵查中所言互核一致（見偵字第一二三六八號卷第五、六頁，偵字第二八八０二號卷第二四九、二五０頁），若警詢中之供述係因警察誘導訊問所為，何以偵查中其仍為相同之證述，是證人乙○○上開於本院之證詞，不足排除其警詢筆錄有證據能力之認定。
參、又按刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第二百八十八條第二項前段、第一百六十五條第一項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院九十六台上字第六六八二號判決）。是被告戊○○以證人身分於偵查中之證述及證人乙○○、翁雯怡、簡萬福等於偵查中之證述，均有證據能力。
肆、本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告甲○○及辯護人於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意見，均認有證據能力，核先敘明。
乙、實體問題：
壹、有罪部分（即如附表一及附表二編號１所示）：
一、訊據被告甲○○固坦承於上開時地遭警查獲上開甲基安非他命二十一包（總驗餘淨重七點三八公克）乙情，惟矢口否認如附表一編號１至８及附表二編號１之犯行，辯稱：伊沒有賣毒品，是警察叫伊一定要承認販賣的事實，伊只有施用沒有賣，警察說如果伊不承認就不能回去、乙○○可能搞錯買毒的對象、伊跟簡萬福根本沒有交集，伊住在簡萬福家附近，可能因此簡萬福有見過伊、翁雯怡在警局作筆錄時可能意識不清處云云（見本院卷第七七頁反面、七九頁正反面）。
經查：
㈠被告甲○○、戊○○二人於九十五年十二月七日二十一時三
十分許，在台北縣新莊市○○○路八五之三號三樓三０一室樓下一樓前，遭警查獲，並扣得上開甲基安非他命二十一包（總驗餘淨重七點三八公克）乙情，業據被告二人於原審審理時均坦承屬實，並互核一致，且扣案之上開甲基安非他命二十一包經送請台北市政府警察局鑑定之結果，確均含有甲基安非他命成份，此有該局九十六年三月六日北市鑑毒字第九九一號鑑驗通知書乙紙附卷可稽（見偵字第二八八０二號卷第一三六頁），足堪認定。
㈡被告甲○○販賣安非他命予乙○○施用部分（即附表一編號
１、３及４及附表二編號１所示）：⒈證人乙○○於警詢及偵查中均證稱：（問：有無向甲○○購
買過安非他命？）…九十五年二月，在新莊市○○街，用一千元買安非他命零點二公克，我是在新莊市○○街○○巷○號三樓戊○○家中跟甲○○拿，戊○○有看到，安非他命是用透明塑膠袋裝著。…九十五年五月，在新莊市○○○路○○號一樓，用二千元買安非他命零點五公克，是在甲○○家新莊市○○○路的樓下，該次戊○○不在場，安非他命是用透明塑膠袋裝著。…九十五年六月，是在新莊市豐年國小，用三千元買安非他命零點六克，該次戊○○不在場，安非他命是用透明塑膠袋裝著。…九十五年八月底，在新莊市○○○路○○號一樓，以五千元買安非他命三克，安非他命是用透明塑膠袋裝著，該次戊○○不在場等語明確（見偵字第一二三六八號卷第五、六頁，偵字第二八八０二號卷第二四九、二五０頁），不僅核與被告甲○○於警詢中供稱：我於九十五年八月底九月初的時候（詳細時間已忘）約晚上二十一時許，我朋友乙○○打電話給我說要拿五千元硬的東西三公克，我跟他說好並約在台北縣新莊市○○○路○○號交易等語（見偵字第一二三六八號卷第二一頁）；其於偵查中供稱：（問：九十五年五月，在新莊市○○○路你家樓下，乙○○跟你拿安非他命零點五公克，乙○○再給你二千元？）是的。（問：九十五年六月，在新莊市豐年國小，你賣安非他命零點六公克給乙○○，乙○○給你三千元？）是的等語（見偵字第二八八０二號卷第二九三頁）相符，亦核與證人即被告戊○○於偵查中具結後證稱：（問：九十五年二月，在新莊市○○街，乙○○是否有跟甲○○買安非他命一小包，是用一千元買零點二公克？）是的，因為是用透明袋子裝著，所以我有看到等語（見偵字第二八八０二號卷第二九二頁）相符，復有扣案之上開已分裝完畢之甲基安非他命二十一包（總驗餘淨重七點三八公克）在卷可稽。
⒉雖證人乙○○於本院審理時證稱：我因朋友介紹認識被告甲
○○，我沒有和被告甲○○吸食毒品或買過毒品，警詢時我說跟甲○○買安非他命是警察叫我這樣講云云（見本院卷第七八頁）。惟被告甲○○若未販賣安非他命予乙○○施用，何需於原審審理時否認認識乙○○（見原審卷第三六頁）？且被告甲○○於案件發生時，已為有識別能力之成年人，如非其確有販賣毒品情事，豈可能僅因想回去之理由而為不利己之陳述，使自己日後身陷囹圄之餘？又被告甲○○雖於偵查中否認曾為附表二編號１之犯行，然本案之發現係因被告甲○○於警詢之自白，經詢以證人乙○○，乙○○始於警詢及偵查中，為相一致之陳述，是附表二編號１之犯行，堪以認定。從而，證人乙○○於本院審理時對被告甲○○有利之證述，係屬為其飾卸之詞，難以採信。
⒊綜上，被告甲○○先後四次販賣如附表一編號１、３、４及
附表二編號１所示之安非他命予乙○○施用之犯行，堪以認定。
㈢被告甲○○、戊○○二人共同販賣安非他命予翁雯怡施用部分（即附表一編號２、５及６所示）：
⒈被告甲○○、戊○○二人就如附表一編號２、５及６所示之
犯行，業據被告戊○○於原審審理時坦承不諱（見原審卷第二０二頁），核與其於偵查中具結後證稱：（問：九十五年三月，有無至新莊市○○○路○○巷…水溝旁邊，將安非他命拿給翁雯怡？）有，是甲○○要我將安非他命賣給翁雯怡，甲○○將安非他命一小包交給我，大約零點二、零點三公克，我自己去將安非他命交給翁雯怡，甲○○沒有去，翁雯怡再把一千元給我，我回去後再將一千元交給甲○○。安非他命是用透明袋子裝著，所以我有看到。…（問：九十五年四月，是否送到新莊市○○○路○○巷…水溝旁邊，將安非他命拿給翁雯怡？）沒有，只有三月、七月、八月有，每次都是甲○○要我將安非他命賣給翁雯怡，甲○○將安非他命一小包交給我，大約零點二、零點三公克，我自己去將安非他命交給翁雯怡，甲○○沒有去，翁雯怡再把一千元給我，我回去後再將一千元交給甲○○。安非他命是用透明袋子裝著，所以我有看到等語（見偵字第二八八０二號卷第二九二頁），前後一致，亦核與證人翁雯怡於偵查中證稱：（問：有無向甲○○購買過安非他命？）…九十五年三月，我打電話跟甲○○要安非他命，甲○○表示他會找人將安非他命送過來，後來戊○○將安非他命零點三公克交給我，安非他命是用透明袋子裝著，我再將一千元交給戊○○，是在我家新莊市○○○路○○巷○○弄○號旁的水溝。…九十五年七月初，我打電話跟甲○○要安非他命，甲○○表示他會找人將安非他命送過來，後來戊○○將安非他命零點三公克交給我，安非他命是用透明袋子裝著，我再將一千元交給戊○○，是在我家新莊市○○○路○○巷○○弄○號旁的水溝。…九十五年八月中，我打電話跟甲○○要安非他命，甲○○表示他會找人將安非他命送過來，後來戊○○將安非他命零點三公克交給我，安非他命是用透明袋子裝著，我再將一千元交給戊○○，是在我家新莊市○○○路○○巷○○弄○號旁的水溝等語相符（見偵字第二八八０二號卷第二七八、二七九頁），復有扣案之上開已分裝完畢之甲基安非他命二十一包（總驗餘淨重七點三八公克）在卷可稽。
⒉雖被告甲○○於本院審理時辯稱其未販賣上開安非他命三次
予翁雯怡施用，亦跟翁雯怡不是很熟云云（見本院卷第七九頁）。惟被告甲○○若未販賣安非他命予翁雯怡施用，何需於原審審理時否認認識翁雯怡（見原審卷第三六頁）？又被告甲○○於警詢、偵查中均坦承曾於九十五年三月初以新台幣一千元賣予翁雯怡安非他命零點三公克一包等語（見偵字第二八八０二號卷第二八三、二八四、二九三頁），若非確有其事，則被告甲○○於本案發生時，已為有識別能力之成年人，豈可能僅因想回去之理由而於警詢、偵查中一再為不利己之陳述，使自己日後身陷囹圄之餘？又證人翁雯怡後於原審審理時雖證稱沒有跟被告甲○○買過安非他命，其在偵查中所述，並不實在云云。惟被告甲○○、戊○○二人共同販賣安非他命予翁雯怡施用犯行，業據證人翁雯怡及戊○○二人於偵查中均證述綦詳，已如前述，而證人即警員 張基展 於原審審理時證稱：本案證人翁雯怡在九十六年五月三日之警詢筆錄是由我詢問，當時翁雯怡在回答警詢問題時，是依自由意志陳述，（問：上次翁雯怡於本案中作證說，她於警詢中所講向甲○○購買安非他命日期是警察拿一張紙給她看，叫她寫出日期，而說她在警詢中所述是不實在的，當時情形為何？）我沒有拿一張上面有字的紙給她看，我當時是拿一張空白的Ａ4紙，上面沒有任何提示，我讓她寫出她向甲○○曾經購買安非他命的時地，也沒有給她任何參考的紙張。（問：翁雯怡是以什麼身分接受你的詢問？）當時我們向法院聲請搜索票，我們得知她在台北看守所去會客，我們去找她，我還沒有出示搜索票，我問她是否願意接受毒品案的調查，她是她自己毒品案的涉嫌人。當時這個案子是由檢察官指揮偵辦，我們要去找翁雯怡為了要佐證甲○○販賣毒品的事證，有向台灣板橋地方法院聲請搜索票獲准。我們找到翁雯怡之後，她願意配合調查，她帶同我們去她家看，有出示搜索票，對她家執行搜索，但是沒有搜到任何東西，搜索完才製作警詢筆錄，她是甲○○販賣毒品案的佐證人。…如果由我一人製作時，我會先詢問涉嫌人是否同意由我一個人詢問及製作筆錄，所以本件事實不是這樣等語（見原審卷第一三四至一三六頁）明確，且證人翁雯怡於原審審理時亦證稱：（問：請提示上開偵查卷第二七０、二七一頁指認照片各五張，當時警察是否有請你指認甲○○及戊○○二人？）有。（問：你在警察局詢問時，你父親 翁景陽 有到場？）有。（問：你在警察局陳述時，你父親既然有到場，警察沒有用強暴脅迫等不正方法對你詢問？）是，是出於我的自由意志而為陳述，警員沒有對我不法取供。（問：你在警察局的供述內容中，你自己證稱總共有九十五年三月、四月、六月、七月、八月共五次向甲○○購買安非他命由戊○○送到你家旁邊的水溝給你，是否實在？）這是我講的，…（問：戊○○經你在偵查中證述之後，檢察官問戊○○，有無這五個時間、地點拿安非他命給你，戊○○證稱只有三、七、八月有，每次都是甲○○將安非他命各一小包交給我，我再將安非他命交給翁雯怡，甲○○沒有去，翁雯怡再把壹仟元交給我，我回去再交給甲○○，安非他命是用透明袋裝著，所以我有看到，也與你在偵查中證述其中三次相符，有何意見？）沒有意見，…（問：偵查中你回答是否也是出於自由意志？）是等語（見原審卷第八八至九０頁），是證人翁雯怡於原審對被告甲○○之有利證述，顯屬事後卸責及迴護之詞，難以採信。
⒊綜上，被告甲○○、戊○○二人先後三次販賣如附表一編號
２、５及６所示之安非他命予翁雯怡施用犯行，均臻明確。㈣被告甲○○販賣安非他命予簡萬福施用部分（即附表一編號７及８所示）：
⒈被告甲○○於偵查中供稱：（問：九十五年九月，在新莊市
民安 陸橋，你賣安非他命零點三公克簡萬福，簡萬福給你一千元？）是的。（問：九十五年十月，在民安西路二四巷二０弄七號簡萬福家樓下，你賣安非他命零點三公克給簡萬福，簡萬福給你一千元？）是的等語（見偵字第二八八０二號卷第二九三頁），核與證人簡萬福於偵查中及原審審理時證稱：（問：有無向甲○○購買過安非他命？）…九十五年九月中，在新莊市○○路橋旁邊，用一千元買零點三克，安非他命是用透明的袋子包裝著，是甲○○親自將安非他命交給我，並無其他人在場。…九十五年十月中，在台北縣新莊市○○○路○○巷○○弄○號我家樓下，用一千元買零點三克，安非他命是用透明的袋子包裝著，該次有人載甲○○過來，但是我不認識他，安非他命是甲○○交給我的，那個人在車上，有看到我與甲○○交易。…我有跟甲○○買過毒品。（問：你如何知道甲○○在販賣毒品？）不是很清楚，他有朋友以前住在我隔壁，我是聽我隔壁鄰居講的，但是我那一位鄰居已經搬走了。（問：你除了跟甲○○買毒品外，有無向其他人購買毒品？）沒有。（問：你說…九十五年九月中，…九十五年十月中，跟你剛剛所述九十五年十月開始購買三次不符，何者為真？）偵訊筆錄所言為真。交易的次數、時間、地點均如偵訊筆錄所述等語（見偵字第二八八０二號卷第二六三、二六四頁，原審卷第一三七至一四０頁），復有扣案之上開已分裝完畢之甲基安非他命二十一包（總驗餘淨重七點三八公克）在卷可稽。
⒉雖被告甲○○於原審及本院審理時均辯稱其未有販賣上開安
非他命二次予簡萬福施用，亦不認識簡萬福其人，且證人簡萬福於原審就其自何時起向被告甲○○購入安非他命施用及九十五年十月該次係在何處交易等之證述內容，亦與其於偵查中證述之情節不符云云。惟被告甲○○於警詢及偵查時即就販賣安非他命二次予簡萬福乙情坦承不諱（見偵字第一二七０七頁，偵字第二八八０二號卷第二九三頁），若非確有其事，則被告甲○○於本案發生時，已為有識別能力之成年人，豈可能僅因想回去之理由而於警詢、偵查中一再為不利己之陳述，使自己日後身陷囹圄之餘？而證人簡萬福於警詢及偵查中即證稱：伊九十五年九月中旬在台北縣新莊市民安陸橋旁以新台幣一千元向甲○○購買毒品安非他命零點三公克…九十五年十月中旬台北縣新莊市○○○路○○巷○○弄○號前，以新台幣一千元向甲○○購買毒品安非他命零點三公克等語（見偵字第二八八０二卷第二五四、二六三頁），且其於原審審理時並證稱其於偵查中所述實在等語，足徵證人簡萬福於原審之證詞與警詢、偵查中所述矛盾乃因時間久遠，證人記憶淡忘所致，是被告甲○○前揭所辯，顯係事後卸責之詞，自亦不足為有利被告甲○○認定之憑據。
⒊綜上，被告甲○○先後二次販賣如附表一編號７及８所示之安非他命予簡萬福施用之犯行，堪認明確。
㈤本件事證明確，被告甲○○及被告戊○○之犯行，分別如上所述，堪以認定，自應依法論科。
二、被告甲○○就如附表一編號１至４所示行為後，刑法部分修正條文於九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲就本案新、舊法比較適用之結果分敘如下：
㈠刑法第二十八條原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，
皆為正犯」，經修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，亦即新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。而本件被告所謂實行犯行，不論依修正前刑法第二十八條規定或修正後刑法第二十八條之規定，均為共同正犯，自應適用裁判時法律即修正後之刑法第二十八條規定。
㈡被告行為時，關於罰金之最低額，修正前刑法第三十三條第
五款規定：「罰金：（銀元）一元以上。」，經依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定折算後，上開罰金刑之最低數額為新臺幣三元。而修正後刑法第三十三條第五款則規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣一千元，比較新舊法適用結果，此部分以被告行為時之舊法較有利於被告。
㈢關於累犯之成立，修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒
刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」而修正後刑法第四十七條第一項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」亦即，新法就累犯之成立，限縮為以故意再犯者為限，而排除因過失再犯罪之情形，自以新法對行為人較有利。
㈣刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，此刪除雖非犯罪構
成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，被告甲○○所為附表一編號１至４之犯行，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈤本案被告所犯數罪，一部份在新法施行前，一部份在新法施
行後，依最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議，仍應適用舊法規定定其應執行刑。
㈥修正前刑法第十一條規定，本法總則於其他法令有刑罰之規
定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。修正後刑法第十一條規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。依該條之立法理由，此變更係為使法規範明確，是亦非法律變更，依最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議之精神，應直接適用修正後之新法，無庸比較。
三、核被告甲○○如附表一編號１至８及附表二編號１所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。又被告甲○○持有上開安非他命之低度行為，為其等持以販賣上開安非他命之高度行為所吸收，均不另論擬。被告甲○○就如附表一編號１至４所示犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於同一之概括犯意所為，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。被告甲○○就所犯上開如附表一編號１至４與５、６、７、８、附表二編號１各罪間，均犯意各別，應予分論併罰。被告甲○○、戊○○二人就所犯如附表一編號２、５及６所示各罪，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告甲○○前於九十六年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑八月、六月，並定其應執行有期徒刑一年確定，再減為有期徒刑四月、三月，並定其應執行有期徒刑六月在案，於九十六年七月三十日以易科罰金執行完畢，有被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份可佐（見本院卷第三二至三六頁反面），其復於五年內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，自應加重其刑；惟販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑之部分，依法不得加重其刑，併予敘明。又被告 江俊 並就其所犯上開如附表一編號１至４所示乙罪，應依連續犯規定遞加重其刑；惟販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑之部分，依法不得加重其刑，亦併予敘明。
四、原審就附表一編號１至８部分經詳細調查，以被告甲○○罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告甲○○本件犯罪之動機、目的、手段，被告甲○○先後多次或共同販賣上開安非他命，對社會所生危害之程度及被告甲○○犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並諭知扣案之上開甲基安非他命二十一包（總驗餘淨重七點三八公克），均為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，均宣告沒收銷燬之。至於被告甲○○因販賣如附表一編號１、３、４、７、８所示安非他命所得之現金共計八千元及其與被告戊○○因共同販賣如附表一編號２、５及６所示安非他命所得之現金共計三千元，則為其等分別或共同因販賣上開安非他命所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，均宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則分別或連帶以其財物抵償之。核無不合。被告甲○○以否認犯行及各行為間若認有罪，應論以集合犯云云為由上訴，請求撤銷改判。然修正前刑法第五十六條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌除符合接續犯之要件外，應採一罪一罰，始符合立法本旨。是就刑法修正施行後多次施用毒品之行為人，除符合接續犯之要件外，應採一罪一罰處罰（詳最高法院九十六年度第九次刑事庭會議決議）。從而，具成癮性之多次施用毒品之行為人，最高法院尚採取數罪併罰作為處罰，何以多次販賣第二級毒品之行為，得以採集合犯處罰？況集合犯之定義乃係構成要件中本意含數次不法行為，而販賣毒品之犯行於刑法修正前即採連續犯為處罰，何以刑法修正後販賣毒品之構成要件反得以擴張解釋為包含數次行為，亦難自圓其說，是被告甲○○於刑法修正後之多次販賣第二級毒品安非他命之犯行，自應以一罪一罰論處，以符刪除連續犯之目的。被告甲○○上訴自無理由，應予駁回。
五、原審不察，就附表二編號１部分誤為被告甲○○無罪之諭知，自有不當。公訴人以此指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○本件犯罪之動機、目的、手段，對社會所生危害之程度及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，扣案之上開甲基安非他命二十一包（總驗餘淨重七點三八公克），均為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，均宣告沒收銷燬之。至於被告甲○○因販賣如附表二編號１所示安非他命所得之現金五千元，則為販賣上開安非他命所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則以其財物抵償之。並與上揭上訴駁回部分定應執行刑如主文第四項所示。
貳、無罪部分（即如附表二編號２所示）：
一、本件公訴意旨另以：被告甲○○、戊○○另於如附表二編號２所示之時間、地點，以五百元之價格，販賣安非他命零點一公克予丙○○施用，因認被告甲○○此部分所為，另涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌；被告戊○○此部分所為，則另涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。
三、公訴人認被告甲○○、戊○○二人另涉有上開如附表二編號２所示之犯嫌，無非僅以證人即被告戊○○於偵查中證述之詞，為其主要之論據。
四、訊據被告甲○○堅決否認此部分犯行，辯稱：伊未曾於上開時地販賣安非他命予丙○○施用等語。經查：丙○○其人經原審查詢其在監在押紀錄後，證明丙○○其人自九十五年八月十一日即已經送入台灣台北監獄台北分監（即台北看守所）執行，迄九十六年一月二十四日始行執行完畢出監，有丙○○之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表乙紙在卷可稽（見原審卷第一六一、一六二頁），則被告甲○○、戊○○二人焉有於丙○○在台灣台北監獄台北分監執行當中之九十五年十二月七日，在台灣台北監獄台北分監外之台北縣新莊市○○○路八五之三號處，販賣上開安非他命零點一公克予丙○○施用之可能；且經本院就丙○○個人基本資料查詢結果，丙○○已於九十六年二月十五日死亡，有個人基本資料查詢結果表在卷可佐（見本院卷第六二頁），是本院就此亦無從再為查證。此外，復查無其他任何積極事證，足以認定被告甲○○、戊○○二人確有公訴人所指此部分犯行，則僅憑單一證人即被告戊○○於偵查中證述之詞，自仍不足逕認被告甲○○、戊○○二人確有公訴人所指此部分犯行。
五、原審以依現存之證據資料，尚難認被告等有公訴人所指涉附表二編號２販賣第二級毒品安非他命之證明，而認被告甲○○、戊○○二人無罪，核無不合。檢察官就此部分上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十六條（修正前）、第四十七條第一項、第五十一條第五款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國97年12月2日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳世宗法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉育妃中華民國97年12月5日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───┬─────┬──────┬───┬──────┬───┬────┬─────┐│編號│行為人│時間│地點│對象│價格│數量│甲○○所│應沒收銷燬│││││││（新台幣）││處之刑│之物│├──┼───┼─────┼──────┼───┼──────┼───┼────┼─────┤│1│甲○○│95年2月間│台北縣新莊市│乙○○│1000元│0.2公│8年6月（│犯罪所得新│││││豐年街70巷8│││克│連續犯）│台幣7千元│││││號3樓│││││沒收，如全│├──┼───┼─────┼──────┼───┼──────┼───┤│部或一部不││2│甲○○│95年3月間│台北縣新莊市│翁雯怡│1000元│0.3公││能沒收時，│││戊○○││民安西路24巷│││克││其中新台幣│││││12弄8號│││││6千元以其│├──┼───┼─────┼──────┼───┼──────┼───┤│財產抵償之││3│甲○○│95年5月間│台北縣新莊市│乙○○│2000元│0.5公││，餘新台幣│││││民安西路22號│││克││1千元以其│││││1樓│││││與戊○○財││││││││││產連帶抵償│├──┼───┼─────┼──────┼───┼──────┼───┤│之，扣案之││4│甲○○│95年6月間│台北縣新莊市│乙○○│3000元│0.6公││第二級毒品│││││豐年國小│││克││甲基安非他││││││││││命21包（驗││││││││││餘淨重7.38││││││││││公克）均沒││││││││││收銷燬之。│├──┼───┼─────┼──────┼───┼──────┼───┼────┼─────┤│5│甲○○│95年7月間│台北縣新莊市│翁雯怡│1000元│0.3公│7年6月│犯罪所得新│││戊○○││民安西路24巷│││克││台幣1千元│││││12弄8號│││││沒收，如全││││││││││部或一部不││││││││││能沒收時，││││││││││以其與 陳家 ││││││││││祥財產連帶││││││││││抵償之，扣││││││││││案之第二級││││││││││毒品甲基安││││││││││非他命21包││││││││││（驗餘淨重││││││││││7.38公克）││││││││││均沒收銷燬││││││││││之。│├──┼───┼─────┼──────┼───┼──────┼───┼────┼─────┤│6│甲○○│95年8月間│台北縣新莊市│翁雯怡│1000元│0.3公│7年6月│犯罪所得新│││戊○○││民安西路24巷│││克││台幣1千元│││││12弄8號│││││沒收，如全││││││││││部或一部不││││││││││能沒收時，││││││││││以其與陳家││││││││││祥財產連帶││││││││││抵償之，扣││││││││││案之第二級││││││││││毒品甲基安││││││││││非他命21包││││││││││（驗餘淨重││││││││││7.38公克）││││││││││均沒收銷燬││││││││││之。│├──┼───┼─────┼──────┼───┼──────┼───┼────┼─────┤│7│甲○○│95年9月間│台北縣新莊市│簡萬福│1000元│0.3公│7年6月│犯罪所得新│││││民安陸橋旁│││克││台幣1千元││││││││││沒收，如全││││││││││部或一部不││││││││││能沒收時，││││││││││以其財產抵││││││││││償之，扣案││││││││││之第二級毒││││││││││品甲基安非││││││││││他命21包（││││││││││驗餘淨重││││││││││7.38公克││││││││││）均沒收銷││││││││││燬之。│├──┼───┼─────┼──────┼───┼──────┼───┼────┼─────┤│8│甲○○│95年10月間│台北縣新莊市│簡萬福│1000元│0.3公│7年6月│犯罪所得新│││││民安西路24巷│││克││台幣1千元│││││20弄7號│││││沒收，如全││││││││││部或一部不││││││││││能沒收時，││││││││││以其財產抵││││││││││償之，扣案││││││││││之第二級毒││││││││││品甲基安非││││││││││他命21包（││││││││││驗餘淨重││││││││││7.38公克││││││││││）均沒收銷││││││││││燬之。│└──┴───┴─────┴──────┴───┴──────┴───┴────┴─────┘附表二：
┌──┬───┬─────┬──────┬───┬──────┬───┬────┬─────┐│編號│行為人│時間│地點│對象│價格│數量│所處之刑│應沒收銷燬│││││││（新台幣）│││之物│├──┼───┼─────┼──────┼───┼──────┼───┼────┼─────┤│1│甲○○│95年8月間│台北縣新莊市│乙○○│5000元│3公克│7年6月│犯罪所得新│││││建國二路85號│││││台幣5千元│││││1樓│││││沒收，如全││││││││││部或一部不││││││││││能沒收時，││││││││││以其財產抵││││││││││償之，扣案││││││││││之第二級毒││││││││││品甲基安非││││││││││他命21包（││││││││││驗餘淨重││││││││││7.38公克││││││││││）均沒收銷││││││││││燬之。│├──┼───┼─────┼──────┼───┼──────┼───┼────┼─────┤│2│甲○○│95年12月7│台北縣新莊市│丙○○│500元│0.1公│無罪│無│││戊○○│日│建國二路85之│││克│││││││3號││││││└──┴───┴─────┴──────┴───┴──────┴───┴────┴─────┘