裁判字號：臺灣高等法院臺南分院111年上訴字第299號刑事判決
裁判日期：民國111年06月08日
裁判案由：家暴殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決111年度上訴字第299號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因家暴殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第278號中華民國110年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵緝字第403號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、乙○○與甲○前為男女朋友關係，並同住在嘉義市○區○○里0鄰○○街000號6樓3住處內，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。詎乙○○於民國108年2月8日凌晨4時30分許，在上開住處客廳內，因不滿甲○懷疑其對感情不忠，雙方先發生口角爭執，在甲○依平日睡前習慣服用安眠藥後，將甲○壓倒在地並出手毆打甲○之臉、頭、手部，趁甲○躺在客廳地上時，取下甲○外套上之腰帶並繫在陽台鋁窗上，甲○為免繼續遭受毆打而欲逃離現場，於自客廳穿過陽台快跑到大門之際，乙○○明知人體頸部有動脈、呼吸道、頸椎通過等重要器官，倘用力掐壓或用繩索勒住將使人無法吸取空氣而窒息死亡，竟萌生基於縱使發生死亡結果也不違背其本意之殺人不確定故意，出手將甲○拉回陽台，再將甲○之脖子吊掛在腰帶上，直至甲○無力攻擊並昏迷後，方始將甲○抱下放置於客廳之沙發上，致甲○受有意識不清、嘴唇撕裂傷、脖子掐挫傷、雙足背瘀青、右側大拇指挫傷等傷害。期間乙○○尚於同日上午5時54分許先撥打電話購買檳榔後，待同日上午7時23分許穿著短褲下樓拿取檳榔後，再上樓更換為長褲後，未及拿走手機，即於同日上午7時54分許離開現場。幸於同日下午1時30分許，甲○之胞弟○○○欲拿水果給甲○而前往上址，待以鑰匙開啟大門後，見甲○趴在客廳沙發上，雙膝跪在地上，立即報警送醫救治，方未生死亡結果而未遂，始循線查悉上情。
二、案經甲○訴由嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
(一)查本件檢察官、被告及辯護人對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據（供述證據）之證據能力，於本院行準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第61頁），另本院審酌該等證據之取得過程並無出於違法不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，並經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。另其餘本判決所採之非供述證據亦均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自均有證據能力。
(二)起訴書之犯罪事實欄記載「乙○○基於傷害人身體之意思，除與甲○發生肢體衝突外，復持衣帶勒住甲○之脖子，直至甲○無力攻擊後方始放開，致甲○於上開肢體衝突中受有意識不清、…脖子掐挫傷、…等傷害。」等情，原審判決書事實欄則記載「將甲○壓倒在地並出手毆打甲○之臉、頭、手部，趁甲○躺在客廳地上時，取下甲○外套上之腰帶並繫在陽台鋁窗上，甲○為免繼續遭受毆打而欲逃離現場，於自客廳穿過陽台快跑到大門之際，乙○○…竟萌生基於縱使發生死亡結果也不違背其本意之殺人不確定故意，出手將甲○拉回陽台，再將甲○之脖子吊掛在腰帶上，直至甲○無力攻擊並昏迷後，方始將甲○抱下放置於客廳之沙發上，致甲○受有意識不清、…脖子掐挫傷、…等傷害。」等情，本院認二者之基本社會事實同一，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○固坦認案發當時與告訴人為男女朋友關係，並同住於上址，於案發當天有因口角爭執而拉扯，於拉扯之際造成告訴人受傷，伊願坦承傷害犯行，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：㈠那時候拉扯完，吵完，我說我們兩個互相冷靜一下，我打電話叫檳榔，她有說等你拿檳榔回來之後，看要怎麼樣再說，她橫躺在客廳那一個三人座的沙發上，我則是坐在沙發的角落。跟我發生衝突之前她有吃藥，但當時她躺著跟我講話時，她沒有昏迷、意識不清的現象。㈡後來檳榔已經外送到樓下，我下樓去拿檳榔，等我回來就發現門被反鎖了。我從窗戶有看到告訴人已經吊在鋁窗旁邊，我拿雨傘透過鋁窗戳告訴人的額頭，想把告訴人弄下來，後來有弄下來，她跌下來後有撞到落地窗的玻璃，我一直呼喊她，她都沒有回應我，我有重複問她，後來有聽到她的回應，我說要不要幫我開門，但她都沒有回應，所以我就搭車回宜蘭。㈢我沒有用手、繩子或起訴書所載的衣帶或者原審判決所載的腰帶勒她脖子，我也沒有用腰帶將她脖子掛在鋁窗上，不知道告訴人脖子上為何有勒痕。當天我連看到那條腰帶也沒有，我也沒有去做綁腰帶的這個動作，那我怎麼去做把她懸吊的動作，而且我抱她的力氣，要把她吊在上面去，以我的力氣也不太可能，那是有高度的。㈣在我拿檳榔之前，家裡根本沒有像照片這樣亂，家裡是很整齊的 云云 。經查：
(一)被告於案發當日凌晨4時30分許，因不滿告訴人甲○懷疑其與其他女性友人相從過密，發生口角衝突後，在告訴人依平日睡前習慣服用安眠藥後，竟出手毆打告訴人之臉、頭、手部，再取下告訴人外套上之腰帶而繫在陽台之鐵窗上，見告訴人從客廳穿過陽台快到大門前時，出手將告訴人拖回陽台上，再將甲○之脖子吊掛在繫在陽台上之腰帶上，直至甲○無力攻擊並昏迷後，方始將甲○抱下放置於客廳之沙發上等情，業據證人即告訴人甲○於警詢、檢察事務官詢問時及原審審理中證述明確（警卷第9-15頁，交查848號卷第49-51、101-102頁，原審訴字卷第127-136、140-144、147-152頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第25-27頁）、手繪之住處平面圖（偵續卷第35頁，聲議卷第12頁）、LINE對話紀錄畫面翻拍照片（偵續卷第165-191頁）在卷可佐。又案發當日下午1時30分許，經告訴人胞弟○○○持鑰匙進入上址時，發現甲○趴在客廳沙發上，雙膝跪在地上，受有意識不清、嘴唇撕裂傷、脖子掐挫傷、雙足背瘀青、右側大拇指挫傷等傷害，經送醫治療始甦醒乙情，業據證人○○○於警詢、檢察事務官詢問時及原審審理中均證述明確（警卷第17-18頁，交查848號卷第47-49頁，原審訴字卷第154-164頁），及證人○○○手繪之甲○住處平面圖1份（交查848號卷第53頁）存卷可查。而告訴人受有上開傷勢，有 戴德森 醫療財團法人嘉義基督教醫院（乙種）診斷證明書（警卷第30頁，聲議卷第13頁，偵續卷第37頁）、戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院109年1月30日戴德森字第1090100177號函暨病歷（偵續卷第63-149頁）、傷勢照片（偵續卷第41-45頁，聲議卷第15-17頁）附卷可稽。依案發現場照片（警卷第39-48頁）觀之，案發現場客廳內物品凌亂、地上有多處血跡，且陽台牆邊、地面及客廳通往陽台上的踏墊上均有血跡，陽台之鋁窗上綁有扣案之腰帶，告訴人頸部也有清楚之勒痕等情，又扣案之腰帶確存有告訴人之DNA，有內政部警政署刑事警察局108年5月17日刑生字第1080032738號鑑定書（交查1836號卷第11-14頁）在卷可查。
(二)告訴人迭次指稱：案發日凌晨4-5時許，伊和被告吵架，伊就吃1顆到1顆半之正常使用量之安眠藥躺在沙發上睡覺，不肯依從被告之意進房間睡，被告即拖著伊入房間並出手毆打伊致流血，伊覺得很痛就大叫往外跑，後來被告就把伊拎回來拉到陽台，一個手抓起來伊兩腳懸空，以束帶將伊吊在鋁窗上，沒有幾秒很快的時間，伊的眼中有閃過女兒、兒子、媽媽、爸爸笑的臉，伊就暈倒整個人昏迷了，之後的事伊就不知道了，伊醒來的時候已經在醫院，伊也不知道身上的勒痕是怎麼樣等情（交查848號卷第49-50頁、原審易字卷第57-58頁、原審訴字卷第135-136頁）；另被告辯稱：我從窗戶有看到告訴人已經吊在鋁窗旁邊，我拿雨傘透過鋁窗戳告訴人的額頭，想把告訴人弄下來，後來有弄下來等語。又告訴人頸部所受之傷勢，經送法務部法醫研究所鑑定結果為「本案聲請人頸部傷痕，據檢送的嘉義市政府警察局第一分局刑案偵查卷宗第46頁到第48頁的彩色相片15到19所示：頸部傷痕為由前頸部往左耳下往上斜行的挫瘀傷，但右頸部未發現明顯傷痕，所用縊頸物品為寬平之腰帶。根據上述，左頸部往上斜行傷痕研判有可能為索溝，且並非為常見的遭人勒頸（水平繞頸）型態，但亦無右側索溝可見，研判頸部受縊頸物品施加力量在左右兩側並不平均，無法排除寬平質軟的腰帶可能因受力分散的關係而不一定會造成明顯的索溝形成，只是如果一般人未失去意識而遭人吊掛時，應會掙扎反抗，右頸部完全未遭受到外力的可能性較小。往上斜行的索溝只能說明可能曾經吊掛在縊頸物品上而形成」，有法務部法醫研究所109年3月23日法醫理字第10900016260號函在卷可稽（偵續卷第203頁）。是依告訴人之指訴及被告之供述，暨上開法醫研究所函，可知依告訴人頸部傷勢堪可判斷告訴人頸部確有遭吊掛之可能，而非遭人以束帶（腰帶）水平勒緊頸部所造成。辯護人於本院認本件並無告訴人及被告所述告訴人之脖子吊掛在鋁窗上腰帶這一幕云云（本院卷第104、106頁），尚有誤會，合先敘明。
又依上說明，告訴人在未失去意識下遭吊掛時，其左頸部遭到外力可能性極大，核與告訴人上開證稱係遭被告徒手毆打流血並從大門拖到陽台強力以腰帶吊掛乙節相吻合。又本案經法醫 石台平 之鑑定結果認為「告訴人頸部傷痕是外力造成，符合腰帶致傷」，有石法醫鑑定書1份（偵續卷第263-26
7頁）存卷可查，參酌告訴人證述當時的身高為155公分，體重為45至48公斤，被告當時身高為170公分，體重將近80公斤（原審訴字卷第140頁），兩者相比，被告確實有將告訴人一把舉起掛在腰帶上之可能，可證告訴人之上開指訴，非空穴來風，確有所憑，堪以採信。
(三)本件告訴人是否有自殺（自縊）之可能？抑或係告訴人自導自演？⑴依檢察官到現場勘驗結果：告訴人住處大門距離被告所指之
窗戶約103公分，窗戶沒有紗窗，拉開窗戶即可探頭出去，依現場模擬，自該窗戶手持雨傘朝陽台處伸，可碰到模擬人偶的頭部，但人偶摩擦係數較低，沒有辦法實驗力道是否足以用雨傘將頭部推離繩索，不過，將繩索拉直，無法扣住門閂等情，有臺灣嘉義地方檢察署勘驗筆錄（偵續卷第253-255頁），復經原審囑託員警到現場進行勘查結果，經比對現場照片還原案發現場，並以類似之外套腰帶模擬，惟長度較原始腰帶短，依當時腰帶所綁之高度距離地面約180公分，腰帶下方距離地面約135公分，以告訴人之身高極為勉強，腳尖尚可著地；經實際模擬，雖自陽台窗戶可以雨傘碰觸到吊掛在該處之告訴人身體，但以腰帶索溝嵌入頸後及加上告訴人身體重量後，是無法將告訴人自腰帶上戳下；再者，現場大門後方門閂並無破壞痕跡，將現場模擬，若後方門閂上鎖並無法自外進入，而告訴人胞弟抵達現場時並無門閂上鎖情形等情，有嘉義市政府警察局第一分局110年10月5日嘉市警一偵字第1100078671號函暨查訪紀錄表、現場複勘報告、勘察現場照片及監視器錄影畫面翻拍照片（原審訴字卷第197-217頁），是腰帶當時所綁之高度高達180公分，若依告訴人身高欲自行上吊於該處，自需有其他物品輔助攀爬，惟依案發現場照片（警卷第40頁）觀之，當時陽台地上並無可輔助爬高之物品，且告訴人自稱並無任何自縊動機：「我有一兒一女，還有動產、不動產超過1千萬元，還有父母要養，我為何要自殺，且我怎麼會在沒有寫任何遺囑之情況下自殺」「我不是會做自殺這種事的女人，我沒有自殺經驗」「如果我在套房裡面自殺的話，他跟我都在場，依他的體格，他不會拿剪刀剪斷那條繩子嗎？」（原審易字卷第57頁，原審訴字卷第134-135頁），衡情若告訴人在被告面前自縊者，則將遭被告阻止而失敗；若告訴人確有自縊動機及決心，並趁被告外出將門閂上鎖後自縊，則其自身恐已因此而送命，又何以向被告提告傷害及索賠？在在均難認告訴人有自行以腰帶上吊自縊之可能。
⑵告訴人陳稱並無自導自演動機：「如果我在套房裡面自殺的
話，他跟我都在場，依他的體格，他不會拿剪刀剪斷那條繩子嗎？所以怎麼會說我自導自演。如果說是我自導自演，當下他在屋內只要拿剪刀喀擦，布就斷了。」（原審訴字卷第134-135頁），退步言之，若謂告訴人係趁被告下樓時自導自演，則其動機為何？僅為了栽贓嫁禍讓他人誤以為係被告所為？然上吊自縊係高風險之動作，極可能在瞬間即喪失生命，若弄假成真，豈非得不償失？又何以向被告提告傷害及索賠？是尚難想像告訴人會自導自演上吊自縊這一劇。
⑶依常情，若非被告所為，被告何須與告訴人以新台幣（下同
）50萬元達成和解？⑷綜上，本件告訴人並無自行以腰帶上吊自縊之可能，亦無自
導自演之必要，至堪認定。
(四)被告前詞所辯，不合情理，不足採信：①告訴人有無自內部將門閂上鎖？⑴自證人○○○於案發當時尚可進屋乙節，即可證明案發當時門閂
並未自內部上鎖，參以被告於原審準備程序供稱：關上門要用鑰匙才能鎖上，打開也要用鑰匙，我們那個大門是如果沒有上鎖的話，從外面按壓把手就可以打開進門等語（見原審易字卷第54頁），輔以證人○○○於案發當天下午進入案發現場時，當時大門是上鎖狀態乙情，業據證人○○○於警詢時及原審審理中證述在卷（警卷第18頁，原審訴字卷第156頁），且被告自承：當時離開告訴人住處時，有將該住處鑰匙帶走等語（見原審訴字卷第265頁），可見當時被告離開現場時，應係故意以鑰匙將大門上鎖，而非如其所辯解係告訴人自內部將門閂上鎖而不得進入屋內。
⑵依當日監視器錄影畫面（交查848號卷第59-67頁）可知，被
告分別有於案發當日上午7時23分14秒、30分28秒、39分31秒、45分22秒，均穿著短褲自電梯口進出大樓四次；另間隔不到10分鐘，即於同日7時54分24秒，改穿著長褲從側梯下樓離開後未再返回。參以被告於原審審理時辯稱當時有騎車欲找告訴人家人求救云云（原審訴字卷第263頁），對此，告訴人駁斥稱：機車鑰匙只有一副，就是我本身所有的鑰匙，我平常都掛在包包上，當天也是掛在我的包包上；我沒有給被告我的機車鑰匙，我當初給他的鑰匙串只有一支大門的鑰匙跟一個電梯磁扣等語（原審易字卷第58頁，原審訴字卷第264、266頁），並有告訴人所有之鑰匙照片1張（原審易字卷第65頁）附卷可佐。則被告既能上下樓四次，並騎乘告訴人機車外出，顯見其下樓後應有返回屋內，取走告訴人掛在包包上之機車鑰匙，益徵告訴人並無自內部將門閂上鎖，該大門係被告以鑰匙上鎖乙情甚明。
⑶至被告辯稱其所換取長褲係自七樓曬衣場所拿取，並非進入
屋內更換云云，對此，告訴人亦駁斥稱：衣服都是我在洗，洗好都是曬在陽台，被告洗衣服頻率少之又少，縱使有洗也是曬在陽台上，且放在陽台一樣會乾，為何要曬在七樓等語（原審訴字卷第267頁），此外，被告並無提出證據以實其說，是此部分辯詞，亦不足採。②被告所辯：我從窗戶有看到告訴人已經吊在鋁窗旁邊，我拿
雨傘透過鋁窗戳告訴人的額頭，想把告訴人弄下來，後來有弄下來，她跌下來後有撞到落地窗的玻璃云云一節：
⑴經警員到現場訪查結果，該樓層並未有鞋櫃上掛有雨傘之情
形，而告訴人亦證稱其未在鞋櫃上掛雨傘等語，有嘉義市政府警察局第一分局110年10月5日嘉市警一偵字第1100078671號函暨訪查記錄表及原審審理筆錄（原審訴字卷第197-199、165頁）存卷可查。是被告所辯不知道告訴人頸部勒痕怎麼來，在下樓購買檳榔後返回住處就不得其門而入，我還有以雨傘穿過窗戶將告訴人戳下云云，即不可採。
⑵若被告果真有以雨傘穿過窗戶將告訴人戳下，衡情應非只戳
一下即可達成，且須用力戳始可，但何以告訴人之診斷證明書及傷勢照片（偵續卷第91、45頁），並未記載告訴人之額頭有受傷，及照片有顯現額頭受傷之情狀？⑶若被告果真有以雨傘穿過窗戶將吊掛在陽台鋁窗上之告訴人
戳下，衡情告訴人倒地之位置應係在陽台上之大門邊，為何○○○發現告訴人係腳在地上，頭趴在客廳沙發上，呈現迷糊狀況（交查848號卷第48頁）？顯見被告所辯不實。實情應係被告發現告訴人昏迷不醒，誤以為已經死亡，才將告訴人抱下，並佈置衣架散落一地及落地窗玻璃破裂之假象（詳後述）。⑷至被告固尚辯稱看見告訴人以白色的布，將一頭綁在陽台曬
衣的欄杆上，此時欄杆不穩掉下來，之後有撞到落地窗玻璃云云（見警卷第2頁，原審易字卷第52頁）；衡情，若係告訴人自陽台倒下的話而撞到玻璃導致破裂的話，身上理應會有遭玻璃割傷或刺傷之傷口，然現場破裂之落地窗上並無沾有任何血跡，有現場照片（警卷第50頁）可查，而告訴人身上除嘴唇有撕裂傷外，亦無遭玻璃所致之割刺傷。對此，告訴人則證稱：在與被告發生口角及肢體衝突、包括昏迷之前都沒有碰到落地窗的玻璃跟衣架，是從醫院回來後才發現那裡破掉，且昏迷前現場衣架也沒有散落在地上等語（原審訴字卷第164-165頁），是依現場跡證既無符合被告所述之情節，輔以被告捨以對外求助不為，反而事後迅速離開現場之行為觀之（詳下述），應以告訴人之證述較為可採，認現場衣架散落一地及落地窗玻璃破裂應為被告事後故佈疑陣，營造兩人肢體衝突激烈以致過程中不慎傷害告訴人及告訴人自縊後摔落之假象，以掩飾其罪行。
(五)被告所為是基於傷害犯意或殺人犯意？⑴按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，本視加害人有無「殺
意」為先決條件，而所謂殺意指奪取他人生命之意，應以行為人行為時之心理意思為準，不能因加害人與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意。又被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，自應審酌當時情況，視其有無持兇器、兇器種類、下手輕重及加害部位等以為判斷之參考（最高法院96年度台上字第7278號判決意旨參照）。是殺人犯意之存否，須參酌各方面直接、間接證據，諸如行為人與被害人之關係、衝突起因、攻擊力道、被害人受傷部位及傷勢、行為人事後態度等一切客觀情狀全盤審酌考量之。又刑法上所稱之犯意、故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生或預見其發生而其發生並不違背其本意，前者為直接故意，後者為間接故意，換言之行為人對其行為實現犯罪構成要件已有所預見，進而容認其發生，主觀上即具備有犯罪故意。另按人體頭、頸部為人之生命中樞，頸部有動脈、呼吸道、頸椎通過等重要器官，倘用力掐壓或用繩索勒住，將使人無法吸取空氣而窒息，極易肇致死亡之結果，此為眾所周知之事。查被告於案發時為具有一定智識程度之成年人，對此自難諉為不知，竟於前揭時、地，持腰帶將告訴人之脖子吊掛在鋁窗上，至告訴人昏迷後，仍不為任何救護行為，而逃離現場，顯已無視告訴人生命之存亡，由此亦足認被告對其所為足以造成告訴人死亡之結果，並不違背其本意，足認其主觀上有殺人之未必故意。且參酌告訴人於案發當日下午2時20分送至醫院急診室，經診斷受有意識不清、嘴唇撕裂傷（1.5公分）、脖子掐挫傷、雙足背瘀青、右側大拇指挫傷等傷害，且頸部疑似有勒痕，於緊急治療21小時50分鐘後因狀況穩定，於同年2月9日上午12時10分離開急診，此有上開病歷、診斷證明書及傷勢照片（警卷第30頁，偵續卷第67-149、157-159頁）在卷可查，而告訴人證述在遭被告吊掛於腰帶當時，安眠藥尚未發揮作用，當時還很激動，不到1分鐘即已失去意識（原審訴字卷第132、143、150頁），待證人○○○抵達現場並將告訴人送醫時，告訴人當時仍呈現昏迷狀態，則告訴人昏迷時間，以被告於原審審理時陳述係於第一次上樓時即發現告訴人吊在陽台（原審訴字卷第263頁），依監視器錄影畫面時間之翻拍照片（交查848號卷第60頁）顯示，被告係於當天上午7時24分5秒許上樓起算至告訴人於當日下午2時送醫治療，保守估計已高達7至8小時之久，在告訴人頸部遭被告吊掛在陽台鋁窗上之行為觀之，腦部若持續一段時間缺氧，且未即時送醫治療，將使生命有發生高度危險之可能，甚為顯然。是本案雖無積極事證足資認定被告係基於殺人之直接故意所為，然揆諸上情，被告於行為時，主觀上應認為有殺人之不確定故意存在甚明。
⑵被告於警詢時辯稱：「直到當日7時30分許，我打電話去檳榔
攤叫檳榔外送，我下樓拿檳榔付錢完再回到樓上時，我發現門遭到甲○反鎖，我就到樓下我的機車上拿門的鑰匙，再次回到樓上準備開門進去，這時才發現甲○是用内鎖將門鎖上，我用鑰匙也無法開啟，我從樓梯間窗戶看到甲○拿著一條白色的布，將一頭綁在陽台曬衣的欄杆上，此時欄杆不穩掉下來，我就下樓先騎乘機車出門要去找她弟弟或媽媽，騎到半路我才想到我的手機在屋内，然後我就折返回到○○街，上樓時又看到甲○將白色的布綁在陽台的鋁窗上面，人已經吊在陽台且臉色變黑，我在窗外一直喊甲○的名字，但是她都沒有回應」云云（警卷第2頁），核與其於原審審理時辯稱：「（問：慌亂之下，未及整理及收拾其隨身衣物及用品，即匆忙離開現場？到哪裡去？您有沒有通知您的親友或甲○的親友，甲○昏迷或受傷的狀況？或者，請人協助甲○就醫？）我第一次下去，好像是東西沒有拿，所以第一次上去，我就看到告訴人吊在陽台窗戶那邊，那時候我就有把她弄下來，我自己有緊張，我就去樓下，我騎機車要騎去她另外一個家，後來想到我沒有電話，因為那家樓下的警衛要有人帶或有認識，才有辦法進去，後來我騎到半路又繞回來，敲門並跟告訴人對話，問她可不可以起來幫我開門，我有聽到她的聲音，她沒有任何動作，沒有幫我開門，我有稍微在外面等一下，就是要上去樓上七樓那邊坐一下，之後我才上去換長褲走，我們洗的衣服，有時候會放到樓上去曬。我的電話在家裡面，我身上沒有任何電話，我就沒有打電話給我的親友或甲○的親友」云云，前後供述已有不一，且既已見告訴人吊在陽台上且臉色變黑，當可直接下樓請警衛或路人幫忙報警即可，被告竟捨此不為，反而騎乘機車外出找尋告訴人家人求救，甚至從容上樓換成長褲後，長揚而去返回宜蘭住處，均未再為任何報警求救事宜，則被告上開所辯不僅與常情不合，依其毫無協助告訴人就醫之動機，更可顯露其確有放任告訴人於死之主觀意圖。
(六)綜上所述，被告上開所辯，僅為臨訟卸詞，無足可採。本件事證已臻明確，應依法論罪科刑。
二、論罪：㈠按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實
施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又所稱「家庭暴力罪」者，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告與告訴人前為同居之男女朋友關係，業為被告及告訴人一致供陳（原審訴字卷第128、139-140、261頁)，是2人具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。又被告上開殺人未遂犯行，屬家庭成員間實施身體不法侵害之行為，為家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則規定，是仍應依刑法之規定予以論罪科刑。
㈡核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。公
訴意旨認被告僅犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，並經原審及本院當庭告知變更後之前開罪名（原審易字卷第58頁、訴字卷第78、123頁，本院卷第54、92頁），無礙其防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈢被告已著手於殺人行為之實行而不遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
三、原審以被告上開殺人未遂犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查，被告雖於110年12月底之前僅給付告訴人4萬元，未依調解筆錄所載應於110年9月28日前先給付8萬元之條件履行，致原審認其誠意不足，惟查被告於本院審理時提出匯款單以示已補足第1期之8萬元及後續皆有依和解條件按月給付1萬元（詳下述），原審「未及審酌」量刑因子有變更之上情，致量刑過重，自有未洽。被告上訴意旨雖坦承有傷害犯行，惟仍否認有殺人未遂犯行，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告與告訴人間為前男女朋友關係，本應互敬互愛，僅因被告不滿告訴人之言行，即在住處為上揭犯行，視法律為無物，更嚴重侵害告訴人之身心健康，破壞社會秩序，行為應予譴責，又其犯後就犯罪經過皆避重就輕，顯然未能坦然面對、省思自身犯行之錯誤；另考量被告業於原審審理中與告訴人以50萬元達成和解（原審訴字卷第169-170頁），除於110年9月至12月各給付1萬元，共4萬元外（原審卷第277頁電話紀錄表），並於111年1月10日給付7萬元（補足第1期款）、2月7日給付1萬元（給付1月份款）、1萬5百元（清償另筆借款債務）、3月1日給付2萬元（給付2月份款，另1萬元清償另筆借款債務）、3月28日給付1萬元（給付3月份款）、3月29日給付1萬元（清償另筆借款債務）、4月28日給付1萬元（給付4月份款）、5月3日給付1萬6百元（清償另筆借款債務）（本院卷第119、121、123頁匯款單），另於5月29日給付1萬元，雖未完全填補告訴人之損害，但已依調解筆錄所載條件履行（本院卷第127-128頁公務電話紀錄），尚見其誠意，暨考量被告自述教育程度為國中畢業，從事廚師，月薪2萬5千元，案發當時無業，離婚，有3名分別為高中、國中、小學之未成年子女，目前皆由前妻扶養，未領有殘障手冊，亦無重大傷病之家庭生活經濟狀況，告訴人表示依法判決之意見（原審訴字卷第270頁），兼衡被告之素行、智識程度、家庭經濟狀況、本件犯罪所生危害程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。至於扣案之腰帶固供被告本案殺人未遂所用，惟為告訴人所有，非被告所有，亦非違禁物，自不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中華民國111年6月8日
刑事第一庭審判長法官楊清安
法官蕭于哲法官陳顯榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳筱婷中華民國111年6月8日附錄本件論罪科刑法條：
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。