裁判字號：最高法院102年台非字第316號刑事判決
裁判日期：民國102年08月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第三一六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 柳智祥 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣彰化地方法院中華民國一○一年八月十七日第一審確定判決（一○一年度訴字第六九五號；起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○一年度毒偵字第六八二號），認為（部分）違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
柳智祥施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。扣案之海洛因玖包（其中 伍包 合計驗餘淨重拾肆點肆壹公克，純度百分之三十五點九八，另肆包合計淨重零點柒柒公克）、甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點零叁公克）及毒品包裝袋均沒收銷燬之，扣案之玻璃吸食器壹支沒收。
理由本件非常上訴理由稱：「按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。查本件原判決以被告柳智祥於九十二年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以九十二年度訴字第四四三號判決各判處有期徒刑一年、七月，應執行有期徒刑一年四月確定，另犯妨害自由案件，經原審法院以九十四年度訴字第一四四一號判決判處有期徒刑十月確定，復與前揭施用毒品案件經原審法院以九十五年度聲字第五七號裁定合併定應執行有期徒刑二年，已於九十六年二月七日縮刑期滿執行完畢。復於一○一年五月八日凌晨二時許，在其友人位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號租屋處，同時施用第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命一次，經警查獲，因論被告施用第一級毒品及施用第二級毒品罪刑，固非無見。惟查被告所犯前開妨害自由等罪刑，既於九十六年二月七日執行完畢，距一○一年五月八日被告再犯本件施用毒品罪時，已逾五年。依上說明，被告應不構成累犯。乃原判決竟依累犯予以論科，顯屬違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：
判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，倘被告不合累犯之要件，竟仍依累犯之規定加重其刑，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，其判決為當然違背法令。
經查被告柳智祥前於民國九十二年間犯施用第一級、第二級毒品二罪，經台灣彰化地方法院以九十二年度訴字第四四三號分別判處有期徒刑一年、七月，定應執行刑為有期徒刑一年四月；又因犯妨害自由罪，由同法院以九十四年度訴字第一四四一號判處有期徒刑十月，與上開二罪合於數罪併罰應合併定其應執行刑之規定，經同法院依檢察官之聲請，以九十五年度聲字第五七號裁定，定其應執行有期徒刑二年，於九十六年二月七日執行完畢，此有上訴人檢送之各該裁判書、全國刑案資料查註表附卷可稽。從而，被告於上揭一○一年五月八日所犯本件違反毒品危害防制條例（想像競合犯施用第一級毒品和第二級毒品罪），距前案執行完畢日期已逾五年，即不符合累犯之成立要件。原審未察，竟依檢察官起訴書所求，論以累犯，揆諸前揭說明，即非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○二年八月二十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官徐昌錦法官李錦樑法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月三十日
ｍ附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。