裁判字號：最高法院102年台上字第3473號刑事判決
裁判日期：民國102年08月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三四七三號上訴人 蔡雨蓁 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０二年六月五日第二審判決（一０二年度上訴字第二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一００年度偵字第八００一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人蔡雨蓁有原判決事實欄（即原判決附表，下同，編號1至6號）所載違反毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品愷他命（Ketamine，俗稱K他命）六次犯行明確，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第三級毒品六罪科刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。
上訴人雖不服原判決提起上訴，惟查：（一）、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達成其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決係以上訴人所販賣之愷他命均由共犯即上訴人男友 蕭敬達 負責購入，上訴人則分擔接聽電話、送交毒品販賣予附表編號1至6號之 林鴻富 、 盧信全 、 吳沅翰 、 高金財 、 邱嘉南 及 柯威良 ，因上訴人就其販賣愷他命部分之犯行與蕭敬達有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。而轉讓、製造、運輸及販賣愷他命，罪刑非輕，販賣毒品乃懸為厲禁之重罪，從事者莫不極盡隱諱之能事，唯恐遭致查緝，故得來不易之毒品，除因特別情事偶爾調貨、無償轉讓，間或與人分享外，衡情倘無利可圖，諒無平白蹈陷重典無端供應他人之理。又上訴人於偵查中坦承「送貨的人可以抽成，酬勞大概是一天新台幣
二、三千元，因為蕭敬達是我男朋友，沒錢可以跟他拿，所以我沒有酬勞」等語，因認上訴人就本件販賣第三級毒品顯有營利意圖。所為論斷，並無違反客觀存在之經驗法則或論理法則情形。況本件上訴人與蕭敬達於第一審、原審就檢察官起訴之犯罪事實均為認罪之表示，俱見檢察官及第一審認定上訴人有營利意圖，上訴人亦不爭執。上訴人復坦承沒錢可向蕭敬達拿等語，顯見其仍可取得酬勞，僅非按件計酬而已。而上訴人與蕭敬達既具犯意聯絡及行為分擔之共同正犯關係，縱僅蕭敬達具有營利意圖，對上訴人共犯罪責之成立亦無影響。上訴意旨猶以其已陳稱蕭敬達為其男友，故無酬勞等語指摘原判決理由記載過於簡略而有判決不載理由之違法云云，顯非適法之第三審上訴理由。（二）、原判決理由就證據能力部分，已說明因上訴人及其辯護人於準備程序均同意引用之供述證據具有證據能力，原審再審酌該等證據作成時之情狀，並無違法或不當情形，認以之為證據亦屬適當，自均具有證據能力。所為論述，縱較簡略，然已依法定方式認定、記載，上訴人亦未具體指出此部分證據取得有何違法或不當、任意性有何欠缺或證明力顯然偏低，致不得為證據之情形，亦難指為違法。上訴意旨以原判決此部分記載未詳敘法院如何審酌認為適當，自有理由不備之違法云云，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。本件上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年八月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官沈揚仁法官林恆吉法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月三十日
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