裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年重上字第57號民事判決
裁判日期：民國103年06月18日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度重上字第57號上訴人 梁美玉 訴訟代理人 楊凱吉 律師被上訴人 王采葉 訴訟代理人 趙惠如 律師複代理人 洪崇欽 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於臺灣彰化地方法院102年度重訴字第197號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣彰化地方法院。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張略以：兩造之母親 梁治 於民國97年12月8日死亡，遺有如原判決附表所示土地5筆及房屋1棟，兩造與 王益 、施 王美雲 、 王淑蘭 為繼承人，應繼分各5分之1。上訴人於98年11月27日梁治對年祭祀時，對被上訴人及王淑蘭表示因王益及施王美雲均有債務，若由全體繼承人繼承，其二人之債權人會來查封，被上訴人因此同意暫將系爭土地應繼分遺產分割繼承借用上訴人名義登記。爰以起訴狀繕本之送達為終止兩造借名登記契約之意思表示，系爭土地之借名登記契約既經終止，上訴人即負有將系爭土地所有權應有部分各5分之1移轉登記之義務，為此起訴聲明求為判決上訴人應辦理系爭土地所有權移轉登記等語。於本院補稱：兩造之戶籍地同為彰化縣○○鄉○○村○路巷000弄00號，上訴人因繼承人欲找其質問，忽稱住於秀水，又偶稱住於溪湖，之後再稱住於草屯友人家，實則上訴人一直住戶籍地，97年母親過世前，上訴人在戶籍地之住家跌落而致受傷骨折，係由被上訴人在戶籍地照顧3個月，又戶籍地有祖先牌位，早晚須上香供奉清茶，上訴人辯稱其於過年前方返家，亦非事實等語。
二、上訴人於本院則以：其因被上訴人多次返家騷擾，不得已避居彰化縣溪湖鎮，戶籍地並非其實際住居所，被上訴人因本件基礎事實提出調解之聲請，即以伊彰化縣溪湖鎮之住址為送達地址，被上訴人另對伊提起之偽造文書刑事告訴，亦同以彰化縣溪湖鎮之住址為送達地址，被上訴人更曾到上訴人彰化縣溪湖鎮之住址拉白布條施壓上訴人就範。上訴人從未收受原審訴訟文書之送達。為維護其審級利益，請求將原判決廢棄，發回原審法院重新審理等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應將系爭土地應有部分所有權移轉登記予被上訴人。上訴人不服，提起上訴，先位上訴聲明：一、原判決廢棄。二、發回臺灣彰化地方法院更為審理。三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。備位上訴聲明：一、原判決廢棄。二、駁回被上訴人在第一審之訴。三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第451條第1項、第2項定有明文。又所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例參照）。且民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，但實際上已變更者，則該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於對該原處所不能為送達後，逕予寄存送達。如為寄存送達，仍應於應受送達人實際領取該訴訟文書時，方生送達之效力，有最高法院98年度台抗字第858號、88年度台抗字第539號、85年度台抗字第151號、64年度台抗字第481號、27年度上字第2566號裁判可稽。另按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準，亦有最高法院93年度台抗字第393號裁定意旨可資參照。復按言詞辯論期日當事人之一造不到場者，法院固得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回其聲請，並延展辯論期日，否則，若依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為未到場人敗訴之判決者，該判決即係違背法令。
五、經查：被上訴人於102年11月26日對上訴人提起本件所有權移轉登記訴訟，起訴狀所載之上訴人（即被告）住所地為彰化縣○○鄉○○村○路巷000弄00號（異議人戶籍地），原審言詞辯論期日通知書亦以之為送達處所。惟上訴人辯稱，兩造關係不睦，伊避居於彰化縣○○鎮○○里○○○路○○○○○號，被上訴人明知此情，前就同一基礎事實提出調解之聲請，暨前對伊提起之偽造文書刑事告訴，同以彰化縣溪湖鎮之住址為送達地址，被上訴人更到上訴人彰化縣溪湖鎮之住居址前拉白布條等情，業據提出彰化縣秀水鄉調解委員會聲請調解書（聲請日期100年8月15日）、臺灣彰化地方法院檢察署刑事傳票（日期100年12月13日、30日、101年2月15日、2月29日、10月30日）、照片、信用卡帳單（帳單結帳日102年11月5日）等件為憑。參以被上訴人自承兩造戶籍地同為彰化縣○○鄉○○村○路巷000弄00號，而繼承人發現上訴人欲將母親所遺財產侵吞入己，欲找上訴人質問，上訴人即行蹤不明等語，綜觀上揭事證，可認上訴人主觀上已無久住原登記戶籍地域之意思，客觀上亦無住於該地域之事實。且原審102年12月25日言詞辯論期日通知書送達該戶籍所在地，於102年12月4日寄存於彰化縣政府警察局鹿港分局秀水警察分駐所，有送達證書在卷可按（見原審卷第32頁），然迄至103年1月2日未經上訴人領取，亦有原審書記官向該分駐所值班員警施性德之查詢結果可憑（見原審卷第37頁）。
是以，上訴人亦無實際領取該送達文書而可認合法送達之事實。揆諸上開說明，上訴人之言詞辯論期日通知書，難認已為合法送達。乃原審准許被上訴人之聲請，對上訴人為一造辯論判決，並依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定視同自認而為上訴人敗訴之判決，其踐行之訴訟程序顯有重大瑕疵，基此對於上訴人所為之判決自屬違背法令。而上訴人復不同意由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（見本院卷第33頁）。則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。
六、從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制，並不經言詞辯論為之。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第451條第1項、第463條、第453條，判決如主文。
中華民國103年6月18日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官陳繼先法官林慧貞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳振海中華民國103年6月18日