裁判字號：臺灣高等法院105年侵上訴字第230號刑事判決
裁判日期：民國106年09月05日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決105年度侵上訴字第230號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告0000-000000A（真實姓名年籍資料詳卷）選任辯護人 林永祥 律師（法扶律師）被告0000-000000E（真實姓名年籍資料詳卷）指定辯護人 李岳峻 律師上列上訴人因被告等家暴妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院103年度侵訴字第126號，中華民國105年7月26日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度偵字第1935號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於0000-000000A部分撤銷。
0000-000000A犯如附表編號一至三主文欄所示之罪，各處如附表編號一至三主文欄所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年。
其他上訴駁回。
事實
一、被告0000-000000A（真實姓名年籍資料詳卷，下稱Ａ男）係代號0000-000000之未成年女子（民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱Ａ女）之父親，Ａ男與Ａ女共同居住於其等位於桃園市之住處（地址詳卷）生活，為家庭暴力防治法第3條第2款第3款、第4款所稱家庭成員。詎被告Ａ男明知Ａ女斯時為未滿14歲（即12歲以上未滿18歲之少年）之中度智能障礙者，語言表達、理解能力均較正常智識之人為低，未具備有與正常人相同之理解性行為意義之能力與同意性交之能力，竟基於乘機性交之犯意，利用Ａ女欠缺健全之性自主判斷能力，不知抗拒之機會，分別於如附表編號一至三所示之99年9月間某日、100年間某日、102年12月2日，在其與Ａ女共同居住之上開住處房間、客廳內，以生殖器插入Ａ女陰道之方式，與Ａ女為性交行為計三次。
二、案經桃園市政府訴由桃園縣政府警察局婦幼警察隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分（被告Ａ男部分）
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告Ａ男及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第105頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告Ａ男矢口否認有何乘機性交之犯行，辯稱：我沒有對Ａ女性侵害云云。惟查：
（一）
１．證人即被害人Ａ女就其與被告Ａ男間有不符一般倫常之行為，分別於偵審中證稱─⑴於偵查中證稱：第一次與爸爸做愛的時間是國小五年級的
白天，在家裡的房間，當時沒有其他人在，爸爸摸我的下體，脫我的衣服，爸爸把小鳥放進我的下體，爸爸說他很愛我，我也很愛爸爸。另一次是在客廳，當時除了我和爸爸之外，沒有其他人在家，那次是國小六年級，爸爸已經把我的衣服脫光光了，爸爸把內褲脫掉了，爸爸把我內褲脫掉，讓我沒有衣服穿，很怕其他人看到我沒有穿衣服，爸爸將衣服也脫光光，把褲子、內褲脫到腳踝，不是光屁股，是露出小鳥，爸爸把小鳥放進我下體時；最後一次與爸爸做愛是102年12月2日星期一晚上，不知道為何記這麼清楚，或許是因為那天告訴 張儷齡 老師爸爸與我做愛的原因；爸爸與我做愛不一定會戴保險套，有時候有，有時候沒有，我不能叫爸爸戴保險套，爸爸會罵我，所以看爸爸自己要不要戴，爸爸每次都會把精液射在我肚子上，我不喜歡黏黏的感覺，不舒服等語（見他字卷第11頁至第16頁）。
⑵於104年12月28日原審審理時到庭證稱：我與Ａ男、Ｅ男
（即另被告，Ａ女的叔叔）、Ｃ男、Ｄ男（均為Ａ女的哥哥）、Ｂ女（即Ａ女之母）、小叔叔、阿公、阿婆（即阿嬤）同住，我本來和Ｂ女睡2樓，Ｂ女後來搬走，我就和Ａ男一起睡在2樓，我和Ａ男同睡期間，Ａ男用手摸我的隱私部位，隔著內褲摸，有摸到皮膚、尿尿的地方，內褲有穿著，外褲脫下來，我有看過Ａ男的生殖器，Ａ男的雞雞沒有放到我尿尿的地方過等語（見原審卷第104頁反面至第105頁）。
⑶復於105年3月28日原審審理中證稱：我和Ａ男做愛很多次
，發生的地方都在Ａ男的房間，我有把這件事告訴媽媽、祖母和儷齡老師；祖母有看到我和Ａ男做愛，祖母很生氣，祖母沒有和Ａ男吵架，祖母看到的那次是國小五年級的白天，當時在1樓客廳，Ｂ女從樓上下來也有看到，Ｂ女看到的與祖母看到的是同一次，我之前說Ｂ女從外面回來看到我和Ａ男做愛是錯的，實際上Ｂ女是從樓上下來，這次是我與Ａ男第一次做愛，Ａ男當時站著，我是躺著，Ａ男的雞雞有放到我尿尿的地方（Ａ女操作偵訊娃娃，將男娃娃的內褲脫掉，露出生殖器，男娃娃沒穿衣服並站著，女娃娃躺著，女娃娃有穿衣服，內褲全部脫掉，露出下體，Ａ女用手打開女娃娃的雙腿）；最後一次與Ａ男做愛是102年12月2日白天，在家裡2樓Ａ男的房間；我不想與Ａ男做愛，有告訴Ａ男不想與他做愛，我說不要，Ａ男沒有說什麼，還是繼續做愛，我有抓住褲子，不讓Ａ男脫掉我的褲子，每次跟Ａ男做愛都有說不要等語（見原審卷第130頁至第133頁反面）。
⑷再於105年6月6日原審審理中證稱：我之前向檢察官說國
小六年級時，Ｂ女看到Ａ男將我的衣服脫光光，內褲也脫掉，Ａ男把雞雞放在我尿尿的地方，當時在客廳，我沒有說謊；上一次開庭說Ｂ女看到我和Ａ男做愛是國小五年級時，在檢察官那裡說是國小六年級時，我確認Ｂ女看到的那次是國小五年級時等語綦詳（見原審卷第151頁至第151頁反面）。
２．參以鑑定證人即為Ａ女進行心理諮商之諮商心理師甲○○於本院審理時到庭具結證稱：Ａ女跟我將近一年的工作時間，她對這麼多次陳述內容的一致性是高的，沒有不一致情形，她也沒有混淆，她能夠分辨爸爸跟她的小哥哥對她侵害的方式不同，她也有遭遇陌生人的侵害，她都能夠分辨這些侵害的方式及經過內容，沒有混淆的情形；在這件事情上我不認為對於一個心智年齡6至9歲的兒童來講，她的心智年齡是兒童，雖然分離原因可能是一個青少年，我覺得在虛構性侵害這件本質上他們有心智發展能力的侷限和困難，因為本身他們不了解這件事情，我過去跟智能障礙接觸的經驗是他們會說謊是對於日常生活的，例如問他有沒有拿了五百元，他拿了卻說沒有，這種日常簡單事物的說謊，問他有無出去，他有出去但說沒有，但性侵害這種抽象複雜性的經驗，一個6至9歲心智年齡的兒童是沒有那個能力去虛構及編撰等語明確（見本院卷第284頁至第285頁）。可知Ａ女因有中度智能障礙之缺陷，旁人不能將其心智與一般同年紀之人劃上等號，應以其實際情況為判斷。再者，被告Ａ男與Ａ女間並無閒隙、仇恨、糾紛，Ａ女不可能誣陷被告Ａ男等情，亦經被告Ａ男、Ａ女分別陳明在卷（見他字卷第16頁反面，原審卷第150頁反面），衡以父女間之正常相處上不應該有私密部位不當之接觸，且Ａ女屬中度智能障礙之被害人，其所為之指述或許不是非常完整，然倘非Ａ女所述被告Ａ男之踰矩行為確實為自己親身遭遇及感受，殊難想像Ａ女斷有何指陳被告Ａ男與其為性交行為陳述之可能及必要，是證人Ａ女上開證述應非虛妄。
（二）再按性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，為保障被害人權益，性侵害犯罪防治法於第6條規定直轄市、縣(市)主管機關應設性侵害犯罪防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人士，以即時處理協助被害人就醫診療、驗傷及取得證據，暨心理治療、輔導、緊急安置與提供法律服務等事項，並於第8條、第14條規定一定人員於執行職務時知有疑似性侵害犯罪情事者，負有向主管機關通報之義務，及責由專人處理性侵害事件，整合社政、醫療、警察等體系，以落實性侵害被害人完整之程序保障；另鑒於此類型案件其直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，本法第15條復明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見。此之陪同人，除與被害人具有親屬關係者外，尚包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內；陪同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人同其作用。因此，社工或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即屬於見聞經過之證人性質，而醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，則為鑑定證人或鑑定人身分。凡此，均屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據（最高法院99年度台上字第6304號判決參照）。經查，Ａ女因心理治療師對其做輔導時懷疑Ａ女遭性侵，經Ａ女導師詢問Ａ女後始察覺被告Ａ男有對Ａ女為上開行為等情，業經證人即社工 龔玉茹 於偵查中證述在卷（見他字卷第9頁至第10頁），復有性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄之案情概述欄內容、102年12月2日Ａ女輔導人張儷齡與Ａ女打字之對話內容等件在卷可佐（見他字卷第5頁、第18頁至第18頁反面），又Ａ女以打字方式陳述其遭侵被告Ａ男性侵之情狀後，因不想離開家裡到陌生環境，故一開始並不願意以口述之方式說出實情，表示須再考慮三天，且Ａ女對性侵害事件的想法與感受提及對於Ａ男及Ａ女小哥傷害她的事情，讓她感覺、恐懼、生氣、痛苦、憎惡厭煩、抗拒、孤獨以及焦慮（Ａ女藉由情緒的文字卡片指認出以上這些情緒經驗），Ａ女表達她不喜歡那些感覺，他們都是在家裡對她做那樣的事情，她總是害怕那件事，他們都會強迫案主做她不喜歡的事情，只要看到他們就會感覺到危險以及想要躲藏起來，Ａ女認為他們做那樣的事是錯的事情，Ａ女希望他們可以向她道歉，Ａ女還沒告訴學校老師他們對她做的事情之前，會把那些害怕、生氣與痛苦的感覺壓抑在心裡等情，除有上開102年12月2日輔導人張儷齡與Ａ女打字之對話內容外，復有103年6月27日、106年6月13日桃園縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心心理諮商紀錄摘要等件在卷可憑（見偵字卷第80頁反面，本院卷第318頁），Ａ女之上開行為顯現亦確屬遭性侵害後之反應，且本件係社工龔玉茹發覺Ａ女有異狀進而發覺，並非Ａ女主動向老師或社工提及，益徵Ａ女之指述應無虛偽之情狀。
（三）另按證人或共同被告之陳述有部分前後不符，或相互間有所岐異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號、92年度台上字第3832號判決要旨參照）。查，互核證人Ａ女於偵查及原審審理之證詞，Ａ女就其分別於國小五年級、國小六年級、10
2年2月2日分別遭被告Ａ男撫摸其下體並以其性器官陰莖插入Ａ女陰道內之重要基礎事實，並無不一致之處，其前後陳述固有部分因記憶不清致所陳略有不同，尚不得遽以其就細節之描述略有缺漏，置其基本事實之陳述並無重大歧異於不顧，並進而遽謂證人Ａ女之證述均不足採信。又本件案發地點所陳不同之處，應依證人Ａ女於原審審理時詳予回憶後所陳之處為準，併予說明。
（四）又證人Ａ女所陳Ｂ女、祖母二人曾目睹其遭Ａ男性侵之情節，雖經證人Ｂ女及Ａ女祖母二人所否認（見原審卷第54頁、第60頁），然證人Ｂ女、Ａ女之祖母分別為Ａ男之配偶及母親，自有迴護被告而為有利於被告陳述之可能，惟其二人均與Ａ女同住多年，顯難因此即認證人Ａ女有將目擊證人記錯之情狀，仍無法為被告有利之認定。再證人Ｂ女於警詢製作筆錄之時間為102年12月11日，其於警詢中證稱：我已經離開與Ａ男之住處一年二個月等語（見偵字卷第24頁反面），依證人Ｂ女離開被告Ａ男住處之時間應約係101年10月間，佐以Ａ女係00年0月生，有性侵害案件專用代號與真實姓名對照表在卷可稽，則Ａ女就讀國小五年級、六年級之時間應分別為99、100年間，證人Ｂ女在離家前曾親口向Ａ女表示不要單獨跟Ａ男同睡等語，亦據證人Ｂ女證述在卷（見原審卷第53頁），以一般母親特別如此叮嚀自己的女兒不要單獨跟其父親同睡以觀，亦足推論證人Ｂ女曾於前揭時間撞見被告Ａ男與Ａ女從事性行為後，不願任由此等亂倫之事可能繼續上演之情狀。
（五）Ａ女於104年3月17日與長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）鑑定人員之會談紀錄記載中，僅提及被告Ａ男在住處裝設監視器之事，對於被告Ａ男有無將生殖器放入其陰道、其有無撫摸過被告Ａ男生殖器等問題，固均表示「沒有」等情，固有長庚醫院於104年9月4日出具之（104）長庚院法字第1434號函所附精神鑑定報告書之「與個人會談經過案簡記」內容在卷可按（見原審卷第75頁至第81頁），然依該精神鑑定報告書之「鑑定事項之意見回覆」所示：「無法確認Ａ女對於該施測者信任度有無到達長期諮商的心理師」等情（見原審卷第82頁反面至第83頁），則Ａ女於長庚醫院之會談內容陳述或有所保留，甚或與事實不符之可能，自難認此部分Ａ女訪談之陳述為被告Ａ男有利之認定。
（六）另本案性侵事件對Ａ女的心理創傷反應與影響部分，Ａ女在諮商歷程中，身心反覆呈顯創傷後壓力症候群（下稱PT
SDPost-traumaticstressdisorder）症狀，如Ａ女在面對司法過程中抗拒再度體驗創傷事件，每當Ａ女需回溯有關創傷事件的經歷時，總是感覺心理害怕與不舒服，並且極力抗拒回顧創傷（Ａ女仍具有此症狀）。其實，創傷的再體驗，是提供受創者一個征服它的機會，但多數的受創者並不歡迎這樣的機會，而只有擔心與害怕，創傷經驗的再體驗，無論被侵擾的是記憶、睡眠還是日常生活，伴隨的情緒強度都正如創傷事件當時一般，受創者會持續受到恐怖與憤怒的折磨，因此大多數受創者會抗拒去談論與回顧創傷事件，以及Ａ女有部份或完全遺忘創傷事件經歷的症狀（案主仍具有此症狀）；又分析與診斷內容所示：①創傷後壓力症候群Ａ女在諮商歷程中呈現許多PTSD的相關症狀，如記憶侵擾、記憶空白、創傷情緒反應（害怕、痛苦等）、與過度警覺等。②Ａ女為中度智能障礙者（智商大約35至50之間）的身份由於智障者的表達能力有限，對於性侵害相關意涵大多不解其意，以致出現相關專業人員（如檢警法或社政人員等）多方詢問時，有時會讓智障者出現前後說法不一的情形，加上智障者難以溝通的特性，以致更難以判斷事件的真假，因此相關專業人員（如檢警法或社政人員等）在判斷性侵害事件是否發生或發生的經過如何等，都會產生判斷上的困難與困擾，因此需要更多耐心的瞭解，以協助智障者辨識其指訴等情，有103年6月27日、106年6月13日桃園縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心心理諮商紀錄摘要等件在卷可憑（見偵字卷第80頁反面至第81頁，本院卷第319頁）。且鑑定證人甲○○對Ａ女之情況亦於本院審理時補充說明：Ａ女的PTSD是針對Ａ男及他小哥哥、陌生人的部分，被告Ｅ男是沒有的；Ａ女對各個人被性侵的反應所呈現的PTSD是能夠明確區分，因為每一次卡片的玩法只能針對一個對象，因為我對她每次的諮商都是針對一個對象，她去指認，她可以明確瞭解我所詢問的對象，我也可以明確判斷她PTSD所針對的對象，因為不同對象陳述的創傷內容是不一樣，包括事情經過、場景，都是不同的（見本院卷第287頁至第288頁）。則可認Ａ女經被告Ａ男性侵後確呈PTSD反應，其陳述因部分或完全遺忘創傷事件致前後略有不一致等情，自屬常情。再本院已委託長庚醫院鑑定Ａ女有無罹患PTSD，經該院以10
6年4月12日（106）長庚院法字第0233號函函覆本院，因無法與Ａ女建立信任關係而無需再安排精神鑑定等情，亦有該函文及回覆意見附卷可憑（見本院卷第184頁至第234頁），而依卷內各項事證，已足使本院確信Ａ女於上開時、地與被告Ａ男為性交之事實，業如前述，本件事證既明，自無再對被害人Ａ女進行精神鑑定或測謊鑑驗之必要。
（七）末查，Ａ女於被告Ａ男行為時，為中度智能障礙者（有桃園縣性侵害案件訊前訪視紀錄表可佐，見他字第2頁），參以前述Ａ女於證稱其不知道如何拒絕爸爸的要求，爸爸對我很好，不想拒絕爸爸的要求等語（見他字卷第14頁）。足認被告Ａ男行為時，Ａ女中度智能障礙者，語言表達、理解能力均較正常智識之人為低，未具備有與正常人相同之理解性行為意義之能力與同意性交之能力，確實仍因前述心智缺陷，而不能抗拒被告Ａ男要Ａ女與其性交之行為，Ａ女於事發時已因心智缺陷或相類精神障礙而無性自主能力，此情已足認定。又被告Ａ男為Ａ女之父親且共同居住生活，自無不知Ａ女欠缺性自主能力之理。則被告Ａ男於行為時，Ａ女無性自主能力且為被告所知悉，已足認定。
（八）至Ａ女證稱其大哥即代號0000-000000C（真實姓名年籍資料詳卷，下稱Ｃ男）、二哥即代號0000-000000D（真實姓名年籍資料詳卷，下稱Ｄ男）遭Ａ女指述涉嫌性侵乙事，經本院原審少年法庭調查後認罪證不足，裁定不付審理，亦有原審少年法庭103年度少調字第69號裁定影本在卷可憑，又被告Ｅ男亦遭Ａ女指述性侵等犯行，亦不成立犯罪，詳如後述。然此等部分是否屬實，本應依個案認定，要與此部分被告Ａ男是否成立犯罪之判斷無必然之關聯，仍不得以Ｃ男、Ｄ男均經少年法庭裁定不付審理，Ｅ男經本院不成立犯罪等情，逕為被告Ａ男無罪之認定。
（九）綜上所述，本件事證已臻明確，被告Ａ男之上開犯行均堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪：
（一）被告Ａ男行為後，家庭暴力防治法第2條業於104年2月4日修正公布，並自同年月6日起生效施行，該條第1款原規定「家庭暴力：指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為」，經修正為「家庭暴力：指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為」，而該條第2款規定「家庭暴力罪：指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪」，並未修正。則有關家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，於法律修正前、後均構成家庭暴力罪，且刑法相關處罰規定並未修正，自無新舊法比較適用之問題。則被告Ａ男對被害人Ａ女為前述性交及猥褻行為，自屬家庭暴力罪，惟仍應依刑法規定予以論科。
（二）另按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項本文定有明文規定，就與兒童及少年共同實施犯罪所為加重係概括性規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；而故意對兒童及少年犯罪所為加重則係對被害人為兒童及少年之特殊要件加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪，該罪名及構成要件與常態犯罪之罪名及構成要件應非相同，有罪判決自應諭知該罪名及構成要件（最高法院72年台上字第6785號判例、92年度第1次刑事庭會議決議、103年度台非字第306號判決意旨參照）。準此，成年人故意對兒童及少年犯罪，即應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑而成為獨立之另一罪名。
另按刑法第221條第1項之強制性交罪，與第225條第1項乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能或不知抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒或不知抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪或強制猥褻罪，如被害人不能或不知抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能或不知抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫或猥褻行為者，則應依乘機姦淫或乘機猥褻罪論處（最高法院71年度台上字第1562號判例意旨參照）。被害人Ａ女係中度智能障礙致其事理判斷力、性觀念知識、自我保護能力均較常人低弱之心智缺陷，而不知抗拒一節，業如上述。又Ａ女案發時為未滿18歲之少年，已如前述，核被告Ａ男所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對少年犯乘機性交罪。被告Ａ男以手撫摸Ａ女下體之猥褻低度行為，應為性交之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告Ａ男就如附表編號一至三所示之三次乘機性交犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判部分：原審未詳予斟酌，就被告Ａ男上開被訴如附表編號一至三所示之三次乘機性交犯行，均遽為被告無罪之諭知，自難謂洽，檢察官上訴意旨，指摘原判決就此部分為不當，為有理由，原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判。
四、科刑：爰審酌被告Ａ男為Ａ女之生父，明知Ａ女係未滿十八歲之少年，不僅未善盡人父保護子女之責，甚且為滿足個人色慾，竟罔顧人倫，利用Ａ女為智障者之機會，先後乘機對Ａ女為上開性交行為，惡性非輕，復影響Ａ女人格及心理之健全發展，犯罪所生之危害非微，兼衡被告Ａ男犯罪之手段、生活狀況、智識程度及犯後復飾詞圖卸，難認其有悔意等一切情狀，改量處如附表編號一至三所示之刑，並定其應執行有期徒刑十二年，以示懲儆。
乙、無罪部分（被告Ｅ男部分）
一、公訴意旨略以：被告Ｅ男係Ａ女之叔叔，彼此共同生活，為家庭暴力防治法第3條所定之家庭成員關係。Ｅ男明知Ａ女屬未滿14歲之幼女且為中度智能障礙者，語言表達、理解能力均較一般之人為低，且對於性交之意義較一般同齡女子不足，屬身心障礙之人，竟基於利用身心障礙性交之犯意，分別於102年Ａ女放暑假期間某日、102年10月間某日、102年11月間某日、102年12月間某日，在其與Ａ女共同居住之桃園縣龍潭鄉住處房間內，數次以生殖器插入Ａ女之陰道內而為性交行為得逞，因認被告Ｅ男涉犯刑法第225條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人對兒童犯乘機性交罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第
816號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例可資參照）。
三、公訴人認被告Ｅ男成年人對兒童犯乘機性交之犯行，無非係以：㈠被告Ｅ男之供述，㈡被害人Ａ女之證述，㈢桃園縣家庭暴力暨性侵害防治中心函附心理評估紀錄、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄等，為其論據。
四、訊據被告Ｅ男堅詞否認有何成年人對兒童犯乘機性交犯行，辯稱：我沒有犯罪等語。
五、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭同法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。因本院基於後述之理由認應對被告Ｅ男前揭被訴罪嫌為無罪判決，故此部分就本案相關證據之證據能力，自無庸再逐一論述，合先敘明。
六、本院認定被告Ｅ男無罪之理由：
（一）證人Ａ女固於偵查中證稱：在102年1月與白頭髮 阿伯 做愛之前，有和Ｅ男做愛過，Ｅ男是與我同住的叔叔；爸爸的觀念是爸爸和叔叔是兄弟，可以一起分享女人，所以爸爸有帶第二個叔叔即Ｅ男同時和我做愛，爸爸對叔叔說我是他們的女人，不用害怕叔叔對我做愛的感覺，我不喜歡叔叔對我做愛的感覺，我討厭叔叔，不喜歡叔叔，不喜歡爸爸與叔叔同時和我做愛，但爸爸把叔叔帶來，我無法拒絕他們，不知道如何拒絕爸爸的要求，爸爸對我很好，不想拒絕爸爸的要求，爸爸與叔叔和我做愛時，阿公和阿嬤不知道，阿公、阿嬤在樓下客廳打麻將，我不記得最後一次與叔叔做愛的時間，102年暑假、102年10月23日之後、102年11月8日學校運動會之後、102年12月2日前幾天，我有和叔叔做愛過等語（見他字卷第11至15頁）。然，證人Ａ女於105年6月27日原審審理中改證稱：我同住的家人中，除了Ａ男、Ｄ男有把雞雞放在我尿尿的地方外，其他人如阿公、Ｅ男、Ｃ男都沒有；Ｅ男是胖叔叔，胖叔叔沒有把雞雞放在我尿尿的地方過，我沒有和胖叔叔做愛，偵查中說Ｅ男和我做愛，我講錯了，Ｅ男沒有摸過我的身體，102年暑假的時候、102年10月23日在香蕉園之後、102年11月8日學校運動會之後，Ｅ男都沒有和我做愛，沒有侵犯我，之前在檢察官那裡講錯了，另外我記得張儷齡老師問家裡誰有侵犯我，我回答叔叔、哥哥，叔叔的部分講錯了；我記得之前在檢察官那裡講過爸爸找叔叔與我一起做愛的事，之前講錯了，Ａ男有找過其他人跟我做愛，這個人不是家裡的人，我不認識那個人等語（見原審卷第165頁至第168頁）。是就被告Ｅ男是否有對其性侵部分，證人Ａ女上開偵審前後之指述已有不一，已難盡信。
（二）鑑定證人即本案諮商心理師甲○○於本院審理時亦證稱：Ａ女之PTSD僅是針對Ａ男及他小哥哥、陌生人的部分，Ｅ男的部分是沒有；Ａ女對Ｅ男沒有PTSD，在第十五次諮商摘要，她提到胖叔叔只有一次在她清晨五點起床時，在客廳有碰一下她的胸部，但胖叔叔沒有撫摸行為，也沒有叫她脫褲子、衣服，胖叔叔也沒有碰觸她身體的其他部位，這個我就會去問她碰一下的意思是什麼？她才回答後面那些，所以她說胖叔叔的行為沒有讓她感到不舒服；另一次是第三十次諮商摘要（103年9月29日），她說原本她對胖叔叔、爸爸、哥哥都有感覺到害怕，但她弄清楚後，她說出來之後才發現胖叔叔並沒有傷害她，感覺上她就不再害怕他了等語（見本院卷第287頁至第288頁），並有桃園市政府家庭暴力暨性侵害防治中心心理諮商紀錄摘要第十五、三十次之紀錄在卷可憑（見本院卷第314頁、第318頁）。則Ａ女對被告Ｅ男既無上述PTSD之症狀，復未提及相關Ｅ男性侵之犯行，自難對Ｅ男為不利之認定。
（三）綜上所述，公訴意旨認被告Ｅ男涉犯之成年人對兒童犯乘機性交等犯行，僅有證人Ａ女之單一證述，且證人Ａ女之證述前後不一，自不得單憑證人Ａ女存有瑕疵之片面證述即遽論被告Ｅ男涉有上開犯行，本案之證據尚不足以證明被告Ｅ男有前開之成年人對兒童犯乘機性交等犯行，自無法使法院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據，足以認定被告Ｅ男有檢察官所指之犯行，揆諸首揭規定及說明，此部分既不能證明被告Ｅ男犯罪。原審依法就此部分為被告Ｅ男無罪判決之諭知，即核無不合。
七、檢察官雖不服原審判決諭知被告Ｅ男此部分無罪之判決，提起上訴，指稱：
（一）證人Ａ女所述其遭被告Ｅ男強制性交之情節雖有細節上之不一致，且於法院審理時對於其是否有遭被告Ｅ男強制性交乙事所述亦非無瑕疵，然證人Ａ女於偵查及法院審理中，對於其遭被告Ａ男強制性交之主要情節，證述大致相符，就其餘性侵害時究被何人看到，均屬人之記憶中較為枝微末節之片段、細節，與個人之記憶能力有關，參諸證人Ａ女為中度智能障礙患者，對於案發經過情形之記憶，已與一般常人有異，而審理時交互詰問之情狀或壓力，一般人尚有不能忍受而有錯誤或記憶模糊之可能，又如何期待口語表達與理解能力不足之證人Ａ女在此壓力下就距數年有餘之事實為相同或完全無瑕疵之證述，況警員詢問、檢察官訊問、法院審理交互詰問時，對於患有智能障礙之人非屬適合、穩定之陳述環境，更有因理解問題能力不足及訊問者提問方式導致錯誤回答之可能，職是，尚不能僅以證人Ａ女之證詞略有瑕疵，即逕謂證人Ａ女證詞全部均不可採信，原審憑此即認證人Ａ女之證詞不可採信，實有與一般論理及經驗法則相違。
（二）雖原審判決認證人Ａ女於長庚醫院鑑定人員之會談記錄中，否認有被迫撫碰男性的性器官、口交、插入、或是被射精等，也否認有被強迫或要求做過等陳述，遽認證人Ａ女其於醫院之陳述與偵查及審理中迥異，而質疑證人Ａ女於偵查及審理中證詞之憑信性，惟鑑定證人張儷齡於審理中證稱：我覺得證人Ａ女對於被告Ａ男非常依賴，不管是從以前到現在，所以依照伊之感覺是證人Ａ女是比較站在被告Ａ男之立場，證人Ａ女應該會有想要保護被告Ａ男之想法，之前在地檢署開庭是用打字版的方式，因為那時候事情剛發生，證人Ａ女比較願意陳述，而且也不知道會有怎麼樣的後果，但現在隔了一段時間後，她可能會知道如果說了什麼，可能會讓被告Ａ男被關，所以她碰到關鍵性的問題就會比較不想講，就像剛才檢察官問證人說是否害怕被告Ａ男被關，證人Ａ女就有點頭，證人Ａ女需要一位比較信賴的人來長期與她接觸，她才會願意講等語，核與證人即社工113123於審理時證稱：只要問到被告Ａ男之問題，證人Ａ女就會沈默不語拒絕回答，當時伊與老師有在旁詢問是否擔心說出來被告Ａ男會坐牢，證人Ａ女有用點頭之方式回應等語相符，顯見證人Ａ女心態顯是害怕被告Ａ男會因其自身之陳述而身陷囹圄，況該醫院之精神鑑定僅於104年3月17日及104年3月31日與證人Ａ女為二次之會談，而證人Ａ女為中度智能障礙者，在無建立一定信賴關係之社工人員或師長陪同之下，與證人Ａ女能否在短時間內與醫院之會談人員建立足夠之信賴關係，並願意與該醫院人員據實陳述本案內容，亦非無疑。
（三）且原審判決認依照長庚醫院精神鑑定結果，認為證人Ａ女口語表達與書寫能力僅有6歲程度，且對於注音拼音規則不甚瞭解之Ａ女而言，實難想像其能拼出偵查筆錄中所載「做愛」、「喜歡跟爸爸做愛」、「賓館」、「保險套」、「射在肚子裡」等語，惟按鑑定證人張儷齡於審理中證稱：Ａ女用點字版打字時，手的移動方向都是由Ａ女自己決定，依我與Ａ女之相處情況，Ａ女用打字版表達意思是比較清楚，伊第一時間接觸到Ａ女時，證人Ａ女是很退縮，一直低頭，一直打字，我問什麼，Ａ女就打什麼回答，一直低著頭，在偵查庭時，Ａ女也是差不多的情形，我與Ａ女談完後，就立刻整理我與Ａ女間之對話，順序及內容應該都沒有記錯，偵查中「做愛」、「暴力」、「溫柔」、「監視器」及「保險套」等字詞都是由證人Ａ女自己拼出來，林口長庚醫院之心理師雖認為Ａ女不會「溫柔」、「暴力」及「監視器」之注音及讀音，但低口語能力的小孩，往往打字回答與口述回答能力會不同，長庚醫院的心理醫師應該沒有與Ａ女以打字方式溝通，Ａ女可能也不見得願意與該心理醫生以打字方式溝通等語，是原審判決根據長庚醫院精神鑑定報告之結果遽以認定證人Ａ女之偵查筆錄可信度偏低乙情，尚屬速斷，原審判決不察，僅片段引用對於被告二人有利之精神鑑定報告，將之擷取並單獨評價，且對於鑑定證人張儷齡已明確指稱之上開陳述，對被告二人不利之部分置之不論，且對於此等證據如何不足為被告二人不利之認定，亦未有任何說明，是原審判決不僅理由容有不備，且與卷內證據資料更有不符之處，容有判決理由不備及違反證據法則之違誤。
（四） 況參 以桃園縣政府（現改制為桃園市政府）家庭暴力暨性侵害防治中心之心理諮商紀錄摘要可知，證人Ａ女在諮商歷程中即已呈現許多PTSD之相關症狀，如記憶侵擾、記憶空白、創傷情緒反應（害怕、痛苦等）、與過度警覺等情，有桃園縣政府家庭暴力暨性侵害防治中心桃家防字第0000000000號函在卷可稽，證人Ａ女既已出現疑似創傷後壓力症候群，則進而調查證人Ａ女有無因本案產生創傷後壓力症候群之事實，且依現行精神鑑定技術，已可鑑定區分被害人目前產生之創傷後壓力症候群究係因何時段之創傷產生，並不因被害人於本案發生前曾受性侵害而導致有混淆之鑑定結果，是原審判決遽認本件無鑑定之必要，顯非適法。另被告Ｅ男於審理中表示願意測謊，惟被告Ｅ男事後未為測謊，原審判決亦未交代其未送測之原因，是原審就上開二事項漏未送鑑定，以明事情之真相，實有應調查之證據漏未調查之缺失云云。
八、惟查，
（一）前揭證人Ａ女不利於被告之證詞僅為單一之指述，且非無瑕疵可指，已如前述，復查無其他證據可認被告Ｅ男確有與Ａ女為性行為之事實，基於「罪證有疑，利於被告」原則，自不應以臆測之方試推斷被告Ｅ男確有公訴意旨所述成年人對兒童犯乘機性交罪等行為。
（二）被告Ｅ男同意後，前經原審安排二次測謊，惟被告Ｅ男均未前往接受測謊，有法務部調查局於104年1月30日出具之調科參字第00000000000號、104年10月15日出具之調科參字第00000000000號函在卷可憑（見原審卷第32頁、第98頁）。是就被告Ｅ男部分，並非原審不送測，而係被告Ｅ男不願接受測謊，檢察官就此部分亦有誤會。
（三）按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告Ｅ男確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。本件檢察官起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，無從獲得有罪之心證，均如前述。檢察官此部分上訴意旨，並未提出任何新事證，僅就原審採證及認事再為爭執，以檢察官所提出之證據尚難遽認被告Ｅ男有何起訴意旨所指之成年人對兒童犯乘機性交罪等犯行，認上訴意旨核無理由，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第225條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國106年9月5日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官陳春秋法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官鄭巧青中華民國106年9月5日附表：
┌──┬──────┬────────┬──────┬────────┐│編號│時間│地點│性交行為方式│主文│├──┼──────┼────────┼──────┼────────┤│一│99年9月間某│桃園市住處客廳（│Ａ男以其性器│0000-000000A成年│││日│詳細住址詳卷）│官陰莖插入Ａ│人故意對少年犯乘│││││女陰道內│機性交罪，處有期││││││徒刑伍年。│├──┼──────┼────────┼──────┼────────┤│二│100年8月中旬│桃園市住處客廳（│同上│0000-000000A成年│││某日│詳細住址詳卷）││人故意對少年犯乘││││││機性交罪，處有期││││││徒刑伍年。│├──┼──────┼────────┼──────┼────────┤│三│100年8月底某│桃園市住處房間內│同上│0000-000000A成年│││日│（詳細住址詳卷）││人故意對少年犯乘││││││機性交罪，處有期││││││徒刑伍年。│└──┴──────┴────────┴──────┴────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）
Ⅰ對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情
形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
Ⅱ對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情
形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ⅲ第一項之未遂犯罰之。兒童及少年福利與權益保障法第112條
Ⅰ成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯
罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
Ⅱ對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。