裁判字號：最高法院98年台上字第6801號刑事判決
裁判日期：民國98年11月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六八０一號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告康○○上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第五五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一０一八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決維持第一審論處上訴人即被告 康瀚駿 對於未滿十四歲之女子以強暴、脅迫之方法而為性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、原判決雖謂被告前後二次強制性交行為，係於同地、密切接近之時間內實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，應為包括一罪之評價（見原判決第十五頁）。然所謂接續犯，係指行為人基於單一之決意，在密切接近之一定時地，持續實行多次同一行為，依社會通念認為以評價為一罪為適當者而言。原判決認定被告騎機車搭載告訴人Ａ女（姓名年籍詳卷），返抵桃園縣桃園市○○街○○○號住處，藉口讓Ａ女使用筆記型電腦，而將Ａ女帶至三樓其房間內。被告先進去浴室，不久即走出褪去自己衣褲，對Ａ女表明欲為性交。Ａ女不從，並大喊「不要」予以拒絕，被告即舉手作勢毆打，脅迫Ａ女不要出聲，Ａ女仍為掙扎抵抗，被告遂用力抓住Ａ女並強行褪去Ａ女衣褲，再將Ａ女壓制於床上，抓摸Ａ女之胸部、下體，繼而將其生殖器插入Ａ女陰道內，而性交得逞。Ａ女遭性侵後，因蹺家在外，不知該逃往何處，遂穿上衣褲後裝睡以待天明。被告則躺臥於床上，過不久，竟再度起身，強行褪去Ａ女衣褲，Ａ女仍表明不從，被告即出手毆打Ａ女之右臉頰（未成傷），致Ａ女無法抵抗後，強行脫去Ａ女之衣褲，將其生殖器插入Ａ女陰道內，以此強暴、脅迫之方式對Ａ女為性交得逞。該項認定，如果無訛，被告第一次對Ａ女為強制性交後，既已躺臥床上，過不久，再度起身，以另一強暴、脅迫行為，對Ａ女為強制性交，則先後二次強制性交行為，能否謂係以單一之決意，密接持續實行，已值商榷。何況第一次既已對Ａ女強制性交得逞，躺臥片刻，竟再度對Ａ女強制性交，依社會通念，評價為一罪，是否適當，亦有研求餘地。究竟被告先後二次強制性交行為，係接續犯，抑連續犯，仍待調查審認。㈡、原判決謂比較各該新舊法變更之結果，修正刑法第二百二十二條之法定刑較舊法輕，有利被告，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正刑法第二百二十二條第一項第二款論處罪刑。而依一體適用準據法之理念，強制治療，亦應一體適用同一準據法，即修正刑法第九十一條之一規定，於徒刑執行期滿前，再行鑑定。然強制治療屬拘束人身自由之保安處分，並非從刑。依本院民國九十五年五月二十三日，九十五年度第八次刑事庭會議決議，其不屬綜合比較範圍，亦無從刑附屬於主刑，依主刑所適用法律原則之適用，而應單獨為新舊法比較適用。九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利被告。新舊法比較結果，自應適用修正施行前之刑法規定，原判決適用修正後規定，有判決適用法則不當之違法。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月二十四日
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