臺灣高等法院106年度抗字第302號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院106年抗字第302號民事裁定

裁判日期：民國106年03月31日

裁判案由：保全證據

臺灣高等法院民事裁定106年度抗字第302號抗告人鼎捷實業有限公司法定代理人 莊進峯 代理人 曾君豪 律師上列抗告人因與相對人誠宏營造有限公司間保全證據事件，對於中華民國105年12月30日臺灣臺北地方法院105年度聲字第2714號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告人於原法院聲請意旨略以：抗告人前與相對人簽訂工程承攬合約書，約定由抗告人承攬新北市立五峰國民中學（下稱五峰國中）-運動場整建工程（下稱系爭工程）中之PU跑道工程（下稱系爭PU跑道工程），抗告人已於民國105年10月21日完工，然相對人先後於105年10月31日、同年11月11日、同年月16日、同年月22日來函表示，經業主進行完工驗收，系爭PU跑道工程有洩水坡度不足、跑道與排水溝接縫縱深度不足、PU跑道厚度不足平均值、跑道鋪面顆粒脫落、PU送驗資料及出廠證明尚未補足等5項缺失，要求抗告人配合改善，並停止估驗計價，更拒絕給付抗告人完工款新臺幣（下同）167萬4,570元；惟本件驗收不合格之原因，係因相對人未按系爭工程所公告之施工圖說施工所致，而相對人已於105年12月20日將抗告人施作之PU跑道全數刨除，擬雇工重新鋪設PU跑道，是相對人所施作之AC瀝青混凝土基礎、跑道及水溝接縫處等其他基礎施工，勢將遭新鋪設之PU跑道鋪設而滅失現狀，故有現場勘驗保全證據並送請鑑定之必要。爰依民事訴訟法第368條第1項規定，聲請：㈠命相對人提出其與五峰國中簽訂之系爭工程採購契約書及附件；㈡保留相對人施作之PU層及AC瀝青混凝土基礎現場；㈢囑託臺灣省土木技師公會進行鑑定，鑑定事項為：相對人所施作AC瀝青混凝土基礎之厚實度、平整度、鋪築厚度、許可差、洩水坡度，及跑道及水溝接縫處之施工方法及品質，是否合於系爭工程之公告圖說及施工標準；若相對人就基礎工程確有施工不良情形，則五峰國中運動場之洩水坡度不足、縱深度不足、PU跑道厚度不足，是否與相對人基礎施工不良有關，以為證據保全等語。原法院裁定駁回抗告人之聲請，抗告人不服，提起本件抗告，聲明求為廢棄原裁定。
二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文。其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防（最高法院92年度台抗字第202號裁判意旨參照）。所謂證據有滅失之虞，係指供為證據之材料本體，有消失之危險而言，至證據有礙難使用之虞，係指證據雖未滅失，而因其他客觀情事，致有不及調查之危險之謂。又證據保全之目的在防止證據之滅失，或礙難使用，致影響裁判之正確，苟證據並非即將滅失、或難以使用、或變更事物之現狀，致有時間上之急迫性，而得於調查證據程序中為調查者，訴訟當事人原得於調查證據程序中聲請調查即可，自無保全證據之必要。又民事訴訟法之證據保全制度，固由原本防止證據滅失或礙難使用，避免將來於訴訟中舉證困難之預為調查功能，擴大及於賦與當事人於起訴前充分蒐集事證資料之機會，助益於當事人研判紛爭之實際狀況，進而成立調解或和解，以消弭訴訟，乃於同法第368條第1項後段增訂「就確定事、物之現狀」，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證之規定，然限於「有法律上利益並有必要」時，始得為之，以防止濫用而損及他造之權益，並避免司法資源之浪費（最高法院102年度台抗字第740號判決意旨參照）。再者，當事人聲請保全證據，依同法第370條第1項第4款、第2項、第284條規定，就應保全證據之理由，提出可使法院信其主張為真實之證據，以釋明之。
三、本件抗告人就其主張應為證據保全之理由，固提出兩造簽訂之工程承攬合約書、運動場設計高層平面圖、PU層平面圖、施作位置圖、工程施工材料管制總表、現況平面圖、高程平面圖、基礎級配層平面圖、AC層平面圖、看台區樹穴平面及剖面圖、跑道剖面圖、跑道A～H段設計高程斷面圖、跑道I～L段設計高程斷面圖、大坪林圳排水溝詳圖、PU跑道施工規範、系爭工程施工規範說明書、現場照片4張等為證（見原法院卷第6頁至第12頁、第18頁至第37頁）。惟查：相對人與五峰國中因系爭工程所簽訂之工程採購契約書等相關文件，係彼等就系爭工程所負權利義務之重要規範，衡情相對人與五峰國中均會妥善保存，而系爭工程業於106年2月13日驗收完畢，並於106年2月21日核發工程結算驗收證明書，有驗收紀錄、工程結算驗收證明書等件在卷可證（見本院卷第151頁、第152頁、第154頁），後者之驗收意見欄內復記載「項目與契約規定相符，材料檢測數量缺少部分按契約單價分析表扣減並依約處罰違約金」等語，顯見相對人與五峰國中簽訂之工程採購契約書等相關文件，並無滅失或難以使用之情形，抗告人復未能釋明系爭工程之工程採購契約書及其附件有何滅失或礙難使用之虞，而須在調查證據程序之前預為保全之必要，是其依民事訴訟法第368條第1項規定聲請命相對人提出其與五峰國中簽訂之系爭工程採購契約書及附件，自無理由。又抗告人固主張因其施作之PU跑道係以平面覆蓋緊密貼合於相對人所施作之AC瀝青混凝土之鋼性路面基礎上，是該AC瀝青混凝土之鋼性路面基礎是否平整將導致抗告人施作之PU跑道是否平整、厚度是否平均等語（見本院卷第15頁），惟相對人抗辯系爭PU跑道工程業經其委請他人修繕完成，系爭工程並已經業主驗收完畢等情（見本院卷第23頁），除有前揭驗收紀錄、工程結算驗收證明書可證外，並經其提出與第三人弘鈺科技材料有限公司關於舖設系爭工程PU跑道面層之工程合約書、圖說、估價付款資料、施作照片等件為證（見本院卷第44頁至第146頁），堪信為真實，即系爭工程之現場業已舖設全新之PU跑道於其上，則抗告人主張現場狀態是已刨除現場之PU跑道層、但新的PU層尚未完工云云（見本院卷第17頁至第19頁），已與客觀情狀不符，亦已無可能保留相對人施作完成PU層前之AC瀝青混凝土基礎現場。至於抗告人囑託臺灣省土木技師公會進行鑑定部分，本可於提起本案訴訟後，於調查證據程序中再行聲請鑑定，抗告人並無釋明有何須在調查證據程序前預為聲請之必要，難認其此項證據保全聲請有何法律上之利益且屬必要。從而，本件聲請核與民事訴訟法第368條第1項規定不符，原裁定駁回抗告人之聲請，並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。爰依法裁定如主文。
中華民國106年3月31日
民事第二庭
審判長法官許紋華
法官王怡雯法官劉素如正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國106年4月6日
書記官林宗勳