裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上訴字第456號刑事判決
裁判日期：民國112年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第456號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告吳承恩選任辯護人彭大勇律師
林士龍 律師 郭栢浚 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第1042號中華民國112年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度營偵字第1262號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於宣告刑之部分撤銷。
吳承恩犯原判決所判之「販賣第二級毒品罪」，處有期徒刑伍年肆月。
理由
一、被告經合法傳喚，且符合就審期間而未到庭，有本院傳票送達證書及刑事報到單在卷可稽（見本院卷第67、75頁）。其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待被告之陳述，逕行判決。
二、按「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。本件被告雖經合法傳喚未到庭為陳述，然依被告上訴理由狀及被告之辯護人（亦為上訴理由狀撰狀之辯護人）均明示僅針對刑之部分上訴（見本院卷第31-40頁、第77-78頁），且於本院審理時，檢察官及辯護人就本案犯罪事實、所犯法條、論罪及沒收之認定，均沒有爭執，本院僅就原判決被告量刑事項進行證據調查及辯論（本院卷第78頁審理筆錄參照）。是本件上訴審理範圍僅及原判決之刑，不及於犯罪事實及沒收。
三、本案當事人對於後述與刑有關科刑證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認後述證據之取得有何違法，且認與刑之認定有關，爰合法調查引為本案裁判之依據。
四、檢察官及被告之上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略以：被告固於民國110年6月26日警詢及同
日偵訊時，供出其毒品來源為另案被告 劉芫慶 ，交付毒品者為一女生，並說明交易方式及時、地，警方依其供述追查得另案被告劉芫慶及其女友 黃宛婷 二人涉犯毒品危害防制條例案，經臺南市政府警察局白河分局於111年7月1日報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵辦，但該案件即另案被告黃宛婷涉嫌上開共同販賣第二級毒品罪嫌部分，業經該署檢察官以111年度營偵字第1688號案件為不起訴處分確定，難認定被告有供出來源因而查獲其他共犯或正犯之情形，原判決依毒品危害防制條例第17條第1項規定對被告減輕其刑，其認事用法應有未洽，上訴請求撤銷原判決，另為適當合法之判決。㈡被告上訴意旨略以：
1.被告為警查獲後，已坦承所有犯行及供出毒品來源相關資訊，盡力配合檢警之調查，亦有因而查獲上游劉芫慶、黃宛婷，並無任何隱匿情事，原審依毒品危害防制條例第17條第1項及第2項規定予以減輕其刑及依刑法第70條規定遞減其刑後，最低可量處有期徒刑1年8月，然原判決予以量處有期徒刑2年4月，尚嫌過重。
2.本件警方確因被告供述而查獲毒品上游劉芫慶、黃宛婷販賣第二級毒品犯行，並移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查，雖為檢察官為不起訴處分確定，但依新近之實務見解，所謂查獲係指查獲其人、其犯行而言，然不以所供出之人業據起訴或判刑確定為限，因此，縱然黃宛婷經檢察官為不起訴處分，劉芫慶經通緝未到案，仍應有毒品危害防制條第17條第1項規定。
3.若法院認被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，請審酌本案被告之交易次數僅有一次，交易對象僅有一人，若僅依偵審自白後，其得量處之最低法定刑度為有期徒刑5年，對被告而言應有情輕法重之處，亦請審酌被告犯罪後之態度尚屬良好，且積極配合檢警追查毒品之上游等情，再依刑法第59條規定酌減其刑。
4.綜上，原審對被告量處有期徒刑2年4月，實嫌過重，上訴請求量處被告較輕之刑。
五、被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有 甲基 安非他命進而販賣之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪，業據原判決認定在案。有關被告刑之加重減輕部分，分述如下：
㈠按被告就本案犯行，於偵查及審判中均予自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈡被告無累犯規定之適用
1.按兒童權利公約施行法已於民國103年6月4日公布，並於同年11月20日施行。依該施行法第2條規定，兒童權利公約所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力。故兒童權利公約有規定者，應屬刑事法律、少年事件處理法有關保障及促進兒少權利相關事項之特別規定，而應優先適用。再依兒童權利公約施行法第3條明定，適用兒童權利公約之法規及行政措施，應參照公約意旨及聯合國兒童權利委員會對公約之解釋；即包含聯合國兒童權利委員會之一般性意見在內。而該委員會（西元2007年）第10號一般性意見第66段已揭示「為了避免實行歧視和／或未經審訊作出判決，少年犯檔案不應在處理其後涉及同一罪犯的案件的成人訴訟中得到使用（見「北京規則」第21條第1項、第2項），該檔案也不得用來加重此種今後的宣判。」之旨，嗣於（西元2019年）第24號一般性意見第71段重申「委員會還建議締約國採用相關規則，允許在兒童年滿18歲時刪除其犯罪紀錄。此類紀錄可自動刪除，或在特殊情況下經獨立審查刪除。」意旨；從而，同一少年成年後之訴訟程序，依上揭意旨，自不得以其少年時期之少年非行或刑事前科等觸法紀錄或檔案，作為不利之量刑基礎或刑之加重條件。是被告於少年時期所犯之上述少年刑事前案紀錄，依少年事件處理法第83條之1第1項視為未曾受刑之宣告、第2項紀錄塗銷，暨兒童權利公約第10號一般性意見第66段、第24號一般性意見第71段及聯合國少年司法最低限度標準規則即前述「北京規則」第21條關於應刪除該紀錄及不得於其成年後之訴訟中使用或用以加重其刑之規定，從避免汙名化或預斷之觀點，少年之前案紀錄不應被使用於同一少年成年後之訴訟程序或被使用於加重成年後訴訟之量刑（最高法院111年度台非字第116號判決意旨參照）。
2.本案原判決以被告前雖因強盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以100年度聲字第39號裁定定應執行有期徒刑6年確定，於105年8月30日執行完畢，有原審卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見原審卷第13頁），惟因被告所犯前述強盜案件為少年刑事案件，其前案紀錄，依前述規定，被告在上述案件執行完畢後3年內未再受刑之宣告，該前科紀錄即應塗銷，視為未曾受該刑之宣告，本件被告於前述刑之執行完畢後，3年內未再受刑之宣告，其前科紀錄因此塗銷，視為未曾受該刑之宣告，有本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第55-57頁），依前述說明，該前案紀錄不能據以為認定被告構成累犯之依據，被告應不構成累犯。
㈢被告應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法理由謂：「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。又犯罪行為人之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。犯罪行為人所供毒品來源倘與「本案」起訴犯行無關，自與上開規定不合。至有無因此而確實查獲其人、其犯行，須視個案調查或偵查之情形及結果而定。司法警察（官）係偵查輔助機關，依刑事訴訟法第230條、第231條規定，受檢察官之指揮或命令偵查犯罪，其知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之結果報告該管檢察官。檢察官依同法第228條第2項、第231條之1規定，得命司法警察（官）調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告。對於司法警察（官）移送或報告之案件，認為調查未備者，得將卷證發回、命其補足，或發交其他司法警察（官）調查。司法警察（官）應於補足或調查後，再行移送或報告。是司法警察（官）知有犯罪嫌疑，即得開始調查，並應將調查結果報告或移送檢察官，不以調查所得之證據足認調查對象有犯罪嫌疑者為限。檢察官偵查結果，如認犯罪嫌疑不足，應為不起訴處分。是犯罪行為人供出之毒品來源，雖經司法警察（官）發動調查，並移送檢察官偵辦，倘檢察官偵查結果，認其人犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，自不能謂已確實查獲其人、其犯行（最高法院111年度台上字第1183號判決意旨參照）。另如犯罪行為人所供出之毒品上游僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，則與上開規定（即毒品危害防制條例第17條第1項）不合（最高法院108年度台上字第3616號刑事判決意旨參照）
2.查：⑴被告固於110年6月26日司法警察調查中稱其毒品來源為另案
被告劉芫慶，並稱：在110年1月初以手機網路臉書訊息向劉芫慶聯繫購毒事宜，雙方再相約於臺南市○○區省道旁的○○○○店旁交易的，交易過程是一名女子（後經警查證為另案被告黃宛婷）拿安非他命來與我交易等語，並於同日偵訊中稱：我請劉芫慶幫我找安非他命，他有幫我聯絡到賣家，要我去○○區省道旁的○○○○店旁以4萬元購買1兩多，約50公克安非他命，拿給我的是一個女的，我不知道她的名字，但我是跟劉芫慶買，我不知道那個女生跟劉芫慶的關係，面交的時候劉芫慶沒有到場，只有這個女生跟我接觸，那個女生問我是不是劉芫慶的朋友，我就去她的車子裡面，面交完之後再離開，車子裡只有那個女生，她自己開車過來等語；警方依據上開被告之供述，追查另案被告劉芫慶、黃宛婷等二人涉犯毒品危害防制條例案，經臺南市政府警察局白河分局調查完竣，業於111年7月1日以南市警白偵字第1110372499號刑事案件報告書報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵辦，有該分局111年7月1日南市警白偵字第1110386787號函及前揭刑事案件報告書各1份在卷可參（見原審卷第165-168頁）。⑵然另案被告黃宛婷涉嫌上開共同販賣第二級毒品罪嫌部分，
業經臺灣臺南地方檢察署檢察官以111年度營偵字第1688號案件為不起訴處分確定，有該案不起訴處分書及另案被告黃宛婷全國刑案資料查註表各1份可證（見營偵1688卷第49-50、5-10頁），而另案被告劉芫慶則目前另案通緝中，有劉芫慶之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第117-127頁）。且觀諸上開不起訴處分書所載，另案被告黃宛婷否認犯行，並稱：我沒有透過劉芫慶販賣毒品給吳承恩，當天是劉芫慶約我去吃○○○○，後來應該是吳承恩來找他，他們就在那邊談事情，但我沒聽到他們在說什麼等語；而另案被告劉芫慶則於警詢時稱：吳承恩確實有要我幫他找我之前交易毒品之上游即黃宛婷，但因為我跟黃宛婷有毒品交易之債務糾紛，因此我不方便直接聯絡，後來我就請友人 胡維軒 幫忙聯繫，至於後續有無交易我不清楚等語；證人胡維軒則證稱：110年1月劉芫慶有打電話給我表示吳承恩有事找黃宛婷，並表示因為有欠黃宛婷錢不方便與黃宛婷聯絡，因此叫我打給黃宛婷問他人在哪裡，吳承恩可否方便去找他，黃宛婷當時表示他在家可以請吳承恩去○○區的○○○○找他，但我當時不清楚雙方要約定購買毒品，我不清楚相關交易細節，相關通話紀錄也已經不在了等語；依據上開證人胡維軒之證述及另案被告劉芫慶之陳述，均僅表示有協助被告聯繫另案被告黃宛婷，另案被告黃宛婷與被告有無交易毒品渠等均不知悉，是證人胡維軒之證述、另案被告劉芫慶之供述僅得證明另案被告黃宛婷與被告有相約見面一事，尚難據以推論另案被告黃宛婷確有販賣甲基安非他命予被告一事，又該案並無監聽譯文、監視器影像及相關通聯紀錄等證據，自難僅以本案被告之單一指述，即遽論另案被告黃宛婷有販賣毒品之事實，因而對另案被告黃宛婷涉案部分為不起訴處分確定，另案被告劉芫慶現則遭通緝尚未歸案。是依前述說明，被告供出毒品來源後，雖經司法警察（官）發動調查，並移送檢察官偵辦，既經檢察官偵查結果，認除證人即被告之單一證述外，並無其他相關通聯紀錄、監聽譯文、監視器影像或通訊軟體對話翻拍畫面等證據資料可資補強，因而對另案被告黃宛婷不起訴處分，自不能認係以確實查獲被告所供毒品來源之其人、其犯行，被告應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。被告以前詞認其應依該條項規定減輕其刑，當非可採。
㈣被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。被告雖以前詞主張其有刑法第59條之適用，惟查，販賣甲基安非他命，無視於國家禁令，嚴重影響社會治安、戕害國人健康，造成毒品氾濫，被告無視國家禁令，販賣第二級毒品，且其金額高達新臺幣（下同）38000元，並非屬少量之毒品交易，其犯罪情節，並無何特殊之原因與環境，在客觀上自無足以引起一般同情，而顯然可憫之情狀。再者，販賣第二級毒品罪法定最低刑度為有期徒刑10年，被告依偵審中均自白之規定減輕其刑，法定最低本刑為有期徒刑5年，與其本案犯罪情節相較，並無情輕法重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，是被告主張其應依刑法第59條規定減輕其刑云云，於法未合，並不可採。
六、撤銷改判之理由及量刑㈠撤銷改判之理由
原審以被告販賣第二級毒品犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原審就刑之加減部分，認被告構成累犯（但未加重其刑），且應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。然查，⑴何以不得以業經塗銷之少年前案紀錄，作為累犯認定依據，本件被告應不構成累犯，業經本院詳述如前，原判決據被告之少年前案紀錄認其應構成累犯，當其適用法律應有違誤；⑵又何以被告雖供出毒品來源後，司法警察（官）確實據以追查得劉芫慶、黃宛婷而移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查，但此業經該署檢察官對黃宛婷為不起訴處分確定，劉芫慶部分則另案通緝中，應不得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，亦經本院詳述如前，原審依該條項規定對被告減輕其刑，應有違誤，檢察官上訴以此指摘原審判決不當，其上訴應有理由。被告上訴指摘原審對其依供出上游規定減輕其刑後，所處刑度仍然過高等語，顯無可採。然而原審判決刑之部分既有上述違誤之處，自應由本院撤銷改判。
㈡量刑
審酌被告意圖牟利而販賣第二級毒品，其所為造成毒品擴散，戕害國人身心健康之風險，危害社會，然念及被告於偵、審坦承犯行，犯後態度尚佳，復考量被告販賣第二級毒品之對象雖為1人，但販賣金額達00000元尚非甚鉅，應具一定惡性，及其被告於原審所自陳○○畢業、入監前從事○○工作，育有一未成年孩子、母親需其撫養之智識程度及家庭、經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資儆懲。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張佳蓉提起公訴，檢察官李佳潔提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中華民國112年6月20日
刑事第四庭審判長法官蔡廷宜
法官翁世容法官林坤志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凌昇裕中華民國112年6月20日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。