裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第477號民事判決
裁判日期：民國90年05月02日
裁判案由：遷讓房屋
台灣高等法院民事判決八十九年度重上字第四七七號
上訴人丙○○被上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國八十九年九月四日臺灣板橋地方法院八十八年度重訴字第三三九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於第三項命上訴人遷讓房屋、第四項命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔二十分之十九，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：
（一）系爭門牌號碼一七五號房屋（日據時期門牌號碼：台北州海山郡鶯歌庄（街）鶯歌字壹式０番地），為上訴人及被上訴人之父 黃生 先父 黃紅毛 於日據時期大正十五年間興建，原戶長 黃雨水 （上訴人之祖父即被上訴人之曾祖父）於日據時期昭和二十年（即民國三十四年）三月二十四日過世後由黃紅毛相續為戶主，有卷附日據時期戶籍謄本在卷可稽。系爭一七五號房屋為兩造祖厝，非被上訴人之被繼承人黃生所興建。黃紅毛於三十七年二月間棄世後，系爭房屋稅籍於民國五十七年間即改由長子黃生即被上訴人之父為納稅義務人。而黃生於000年0月00日過世以前，從未對上訴人主張上訴人為無權占有，被上訴人於上訴人之先母即被上訴人之祖母 黃賴阿匏 過世前，猶未主張上訴人使用系爭建物為無權占有。
（二）系爭十九號土地所有權狀正本，於民國六十年三月間（農曆年過後）由黃生親自交付上訴人收執，現仍在上訴人持有中。且上訴人於五十九年十二月間在系爭十九號土地上興建房屋使用迄今，興建時黃生並無異議。八十七年間因疑毗鄰房屋所有權人 鄭江菊 將其毗鄰建物鑽洞造成一七三號及一七五號房屋漏水，為向鄭江菊請求損害賠償，而於八十七年十月三十日由被上訴人甲○○及上訴人共同書立「聲明書」一件，明載上訴人為系爭一七五號之「屋主」，被上訴人則為一七五號土地之地主，八十七年十月三十日被上訴人猶未主張上訴人占有系爭土地為無權占有。
（三）被上訴人主張系爭門牌號碼一七五號房屋為其所有，但系爭房屋為黃紅毛所興建，為兩造及訴外人 黃文 吉、 黃文雄 、 黃美玉 等黃紅毛之繼承人所共有，上訴人自非無權占有人。又被上訴人稱系爭房屋為黃紅毛逝世前即已指定黃生單獨繼承，並未舉證以實其說。又被上訴人徒以部分繼承人之身分，行使權利，訴請上訴人遷讓系爭門牌號碼一七五號房屋，尤為民法第八百二十八條規定所不許，即有原告當事人不適格之違法
（四）關於上訴人就系爭坐落台北縣○○鎮○○段○○○號土地，係基於與被上訴人之繼承人 黃生間 買賣關係占有興建房屋，並非無權占有。上訴人於民國五十九年間因系爭一七五號房屋祖厝不敷居住使用，遂於系爭一七五號房屋祖厝後方空地即系爭十九地號土地興建房屋使用，但因慮及系爭十九地號土地登記為黃生名義，且家產始終未明確進行分析，為得有解決方法，乃邀請黃生返家，擬以七萬元之代價買受系爭十九地號土地之所有權，經先母黃賴阿匏首肯及胞妹黃美玉見證下，黃生應允以七萬元對價讓售系爭十九地號土地，上訴人並給付七萬元予黃生受領，黃生將土地所有權狀正本予上訴人，僅因親兄弟間之買賣，彼此信賴而未書立書面契約。
（五） 黃生生 前雖將系爭土地出賣予上訴人，但遲未辦理所有權移轉登記，乃先母黃賴阿匏深恐其身後，因買賣關係發生糾紛，或因彼此繼承人間無從究明其事實真相，影響家族和諧，遂屢催黃生辦理系爭十九號土地所有權移轉登記未果後，始同意上訴人聲請台北縣鶯歌鎮調解委員會以八十二年三月九日鶯民調字第０四一號調解移轉土地所有權登記，有卷附該調解委員會調解通知書在卷可稽，但黃生未到場進行調解，上訴人配偶 葉秀 謹為確保其使用系爭十九地號土地之權利，始聽從未具法律常識人士之意見，於八十八年間就系爭十九號土地聲請登記時效取得地上權。況系爭十九地號土地所有權狀原為已故訴外人黃生所持有，除非已故訴外人黃生因出賣系爭十九地號土地予上訴人，上訴人絕不可能取得，而土地所有權狀為重要之財產資料，如何無故遺失，何種情況下遺失，有無其他物品遺失，有無報案，凡此皆屬不可思議。合理推斷應係黃生明知其於六十年間已將所有權狀正本交付上訴人管有，為補發權狀始報稱遺失。其目的無非在於企圖否認六十年間買賣之事實。
（六）系爭十九地號土地之地價稅，自六十年間起至七十九年間止，均由上訴人向稅捐徵稽機關繳納，其間十九年來從未間斷，有卷附台北縣稅捐徵處地價稅繳款書在卷可稽，是如上訴人所主 張渠 等被繼承人黃生未曾將系爭十九地號土地以總價金七萬元出賣予上訴人，則已故訴外人黃生生前仍應按登記納稅義務人名義，依法繳納系爭十九地號土地之地價稅，要無疑義，斷無借貸金錢予上訴人後，再由上訴人負擔系爭十九地號土地地價稅，就此經證人 黃正治 證述明確。
三、證據：除援用原審提出者外，補提日據時期戶籍謄本、聲明書、抵當權設定金員借用書、保證書、鶯歌鎮調解委員通知為證，並聲請訊問證人黃文原、黃美玉。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原審相同者外，補充如下：
（一）上訴人於原審主張系爭一七五號房屋係其單獨所有，卻遲至上訴二審後始主張該屋係公同共有，顯有悖禁反言與誠信原則，且有故意或重大過失。
（二）系爭一七五號房屋固為上訴人之父黃紅毛所建，惟黃紅毛過世時，因念家中食指浩繁，黃生身為長子須負擔家計，乃將該屋交黃生單獨繼承。
（三）系爭台北縣○○鎮○○段○○○號土地部份：
１、上訴人稱於五十九年間因家產始終經未明確進行分析，為得有解決方法，乃邀黃生返家，在黃賴阿匏及黃美玉見證下，向其買受系爭十九地號土地云云，不惟不合事理，且與黃美玉之說詞不符。
２、上訴人雖稱有此土地買賣，卻未能提出書面契約或收據，已與常情不符，復未能就其未有書面契約或收據提出合理解釋。
３、上訴人自六十年迄今從未向黃生或被上訴人請求辦理系爭十九地號土地過戶，反於本件起訴前向台北縣樹林地政事務所申辦在該地時效取得地上權登記等事實，亦可見得其所稱買賣並不存在。
４、證人黃美玉之證詞有明顯重大之瑕疵。黃美玉稱上訴人於六十年間向黃生買受系爭十九地號土地，並一手交錢，一手交權狀，卻無書面或收據可稽，顯不合事理。又黃美玉於原審兩次證稱上訴人以七萬元向黃生買系爭十九地號土地，卻於鈞院證稱錢是用來買房子及土地云云，不僅前後不一，且與事實不符。
（四）系爭台北縣○○鎮○○○路○○○號房屋部份：
１、被上訴人係本於繼承關係由其父 黃生處 繼承取得系爭一七五號房屋之所有權，並據以請求上訴人遷讓返還，並賠償相當於租金之損害賠償或不當得利。系爭一七五號房屋雖係違建而無不動產登記可據以判斷所有權歸屬，惟仍有左列證據可直接證明黃生生前確係該屋所有權人：⒈黃生於000年間即以系爭一七五號房屋之所有權人身分，向財政部國有財產局北區辦事處承租該屋之基地○○○鎮○○段○○○號土地，此有原審原證四號、廿七號及廿八號之財政部國有財產局北區辦事處函可稽。⒉嗣於八十年間，黃生即本於承租人之身分依國有財產法第四十九條之規定，單獨繳清地價而承買取得前述十一地號土地之所有權，有原審原證五號及六號之財政部國有財產局北區辦事處函及國有基地產權移轉證明書，原證七號、八號及九號之繳款書、財政部國有財產局北區辦事處函及免繳土地增值稅證明書可稽。⒊該屋自五十七年一月起，以黃生為納稅義務人，核課房屋稅，此有被上證一號之台北縣稅捐稽徵處函可稽。⒋上訴人早於八十年間即承認 黃生係 系爭一七五號房屋之屋主，並承認黃生係該屋基地即國慶段十一地號土地之承租人。
２、上訴人遲至本審始主張系爭一七五號房屋係公同共有，顯有悖誠信原則，且有故意或重大過失。上訴人於原審在有律師代理之情況下，主張系爭一七五號房屋乃其單獨所有，並舉原審被證三號即本審上證二號之聲明書謂被上訴人已承認其係該屋所有人，且自認其擅自在該屋裝設鐵捲門，致被上訴人無法進入、使用該屋之事實。而今卻於本審主張該屋應係黃紅毛之繼承人公同共有云云，非但完全推翻其於原審之主張而有違禁反言原則，且與其擅自裝鐵捲門而單獨占有該屋之事實矛盾，且原審就系爭一七五號房屋所有權歸屬所為調查暨被上訴人就其主張所為舉證及防禦完全徒勞無益，浪費訴訟資源。是上訴人於本審始提出系爭一七五號房屋係公同共有之主張，顯有悖誠信原則，且有故意或重大過失，應依民事訴訟法第四百七十七條第四款之規定駁回之。
３、系爭一七五號房屋因為黃生及上訴人之父黃紅毛所建，惟黃紅毛過世時，因念家中食指浩繁，黃生身為長子須負擔家計，乃將該屋交黃生單獨繼承。三十七年二月間黃紅毛過世時，家中子女只有長子黃生及長女 黃寶 已成年出外做事而有經濟能力，其他子女均尚幼弱而無自存能力，因此黃紅毛乃將系爭房屋交長子黃生繼承並由其負擔家計。黃生在黃紅毛過世前已在基隆港務局覓得工作，並因路途遙遠而不得於卅八年間舉家遷居基隆，黃寶當時亦已在外從事護士工作多年。
４、黃生在黃紅毛過世後定期拿錢回家接濟家計並照顧弟妹之事實，有下列證據可佐：⒈證人黃正治之證詞。⒉上訴人與三弟 黃文吉 在黃紅毛死後即因家中生活不易而隨黃生遷居基隆，並寄住黃生家中受黃生照顧。⒊除黃生家中外，上訴人也因失業至 黃寶九 份家中住過年餘，並隨黃寶行醫。由上訴人及其他黃紅毛之繼承人長期容認黃生居於系爭一七五號房屋所有人之地位行使所有權之事實，足證渠等同意黃紅毛將該屋交黃生單獨繼承之決定。
三、證據：除援用原審提出者外，補提稅捐處函、國有財產局北區辦事處、函申請書、土地複丈成果圖、日據時期戶口調查簿、戶籍登記簿、土地登記簿、土地及建物登記簿謄本、樹林地政事務所函、鎮民代表當選證書影本等件為證並請求訊問證人黃正治。
理由
壹、程序部分本件被上訴人於原審主張台北縣○○鎮○○○路○○○號房屋（下稱系爭一七五號房屋）為其父親黃生所有，上訴人原抗辯稱系爭房屋為其出資整修重建後其為所有，但上訴人於上訴第二審後另再辯稱系爭房屋為其祖父黃紅毛所興建，應為黃紅毛之全體繼承人公同共有。被上訴人則以上訴人遲至上訴審後始提出公同共有之新防禦方法，認有民事訴訟法第四百四十七條第四款故意或重大過失未於第一審提出情形，主張應不得再行提出。但查上訴人上開抗辯雖為新的防禦方法，但核其於原審即已抗辯稱系爭房屋已存在逾七十年，其後經其數次出資重建，因而認其為所有權人，足徵上訴人原審中即已稱該屋原非其所興建，但自認其出資重建而自認為其所有，是核其於第二審稱系爭房屋之原興建人為黃紅毛，屬全體繼承公同共有之新防禦方法，應非其故意或重大過失未於第一審提出，本院核其於上訴二審後再提出該防禦方法，並無不合，附此說明。
貳、實體部分
一、兩造爭執要旨
（一）本件被上訴人於原審起訴主張：台北縣○○鎮○○段○○○號土地及門牌號碼台北縣○○鎮○○○路○○○號房屋（坐落台北縣○○鎮○○段○○○號土地），原均為訴外人即被上訴人之父黃生所有，黃生於000年間去世，被上訴人因繼承而取得上開不動產之所有權，上訴人丙○○無權占用系爭台北縣○○鎮○○段○○○號土地，在其上搭蓋無門牌號碼之違章建物。上訴人丙○○及其配偶 葉秀謹 （葉秀謹部分被上訴人於原審判決其敗訴後未據上訴而確定）另未得被上訴人之同意，占用系爭台北縣○○鎮○○○路○○○號房屋停車及堆放雜物，八十七年十月二十七日丙○○之子 葉坤旭 並擅自設籍於系爭一七五號房屋（葉坤旭部分被上訴人於原審判決其敗訴後未據上訴而確定），至八十七年十二月二十四日原居住於該屋之被上訴人祖母黃賴阿匏過世後，丙○○、葉秀謹擅自在該屋裝設電動鐵門，致被上訴人無法進入使用該屋，爰依民法第七百六十七條之規定提起本訴。上訴人丙○○則以：台北縣○○鎮○○段十九地號土地係上訴人於六十年間，以七萬元之價格向被上訴人之父黃生所購買，黃生當場交付所有權狀予上訴人收執，但未辦理所有權移轉登記，該筆土地地價稅均由上訴人繳納，上訴人非無權占有。又系爭台北縣○○鎮○○○路○○○號房屋，上訴人自幼即居住至今已逾七十年，黃生於000年0月間舉家搬至基隆後，該屋即由上訴人居住使用並奉養母親黃賴阿匏，期間上訴人數次翻修殘破不堪之房屋，數度出資重建房屋，上訴人自為系爭一七五號房屋之所有人，且被上訴人於八十七年十月三十日所簽之聲明書中，已明白表示系爭一七五號房屋之屋主為丙○○。至該屋坐落之台北縣○○鎮○○段○○○號土地，則於光復後名義上雖改由黃生向國有財產局承租，然黃生早在三十八年即已舉家搬至基隆，該土地實際上之使用人係上訴人，且由其填寫單據繳納地租，上訴人為事實上承租並使用該地之人。依國有財產法第四十九條第一項之規定，丙○○始係有權承購系爭十一地號土地之人。黃生承購系爭土地應與丙○○協議，才符合誠信原則，然黃生竟於八十年六月二十九日私下向國有財產局承買系爭十一地號之土地，違反民法第一百四十八條第二項誠信原則，顯已侵害上訴人繼續使用系爭土地及協議使用(指與黃生協議）之權利。被上訴人自亦不得請求返還系爭十一地號之土地等語，資為抗辯。
（二）經核本件兩造爭執標的物分為二部分，即：一、台北縣○○鎮○○段○○○號土地部分，其爭議點為被上訴人之被繼承人黃生有無將系爭十九號土地以七萬元價格出賣與上訴人之事實。二、台北縣○○鎮○○○路○○○號房屋部分，其爭議點有二，系爭房屋是否因上訴人出資修建而取得所有權；系爭房屋原興建人黃紅毛是否指定由黃生單獨繼承。茲以上開二標的物之爭議點，分別說明本院得心證之理由。
三、就台北縣○○鎮○○段○○○號土地爭議部分（如附圖複丈成果圖紅色部分）：
（一）拆屋還地部分
１、被上訴人起訴主張系爭台北縣○○鎮○○段○○○號土地為其父黃生生前自當時之台灣省民政廳地政局所受讓，黃生八十六年死亡後由伊等繼承取得。但系爭十九號土地為上訴人無權占有，並搭蓋無門牌號碼之違章建物，上開事實業據被上訴人於原審提出光復初期土地登記簿謄本、死亡證明書、土地登記簿謄本等件為證。上訴人就系爭土地原為黃生所有，以及於系爭土地上搭蓋違建之事實並不爭執，但辯稱系爭土地黃生早於六十年間，即以七萬元代價售與上訴人，有證人黃美玉，並有由其持有之系爭土地所有權狀可證，況其後地價稅亦由其繳納，有收據為憑。又稱其配偶之所以請求辦理地上登記目的僅為確保十九號土地使用權利而聽從未具法律知識者之建議而已，並非表示無買賣關係存在。
２、經查：證人即與兩造均有親屬關係之證人（上訴人丙○○之妹，被上訴人之姑）黃美玉於本院及原審中均證稱丙○○曾於六十年三月間，以七萬元代價，向黃生購買系爭十九地號土地，當時並無收據與訂立書面契約，僅經由其手，一手交錢，一手交權狀而已。但查系爭土地苟依證人黃美玉所稱於六十年間即已成立買賣契約，則何以未書立任何買賣契約書面，亦無任何收據為憑，況自六十年間起至黃生八十六年間死亡止，二十餘年間上訴人均未要求辦理所有權移轉登記，此顯與常理有背。證人黃美玉雖為上開有利於上訴人之證詞，但查證人與上訴人丙○○為兄妹關係，雖與被上訴人亦有親屬之誼，但親疏遠近人情之常，其證詞即難免偏頗，自不能單憑為有利於上訴人之唯一證據。況證人黃美玉所稱丙○○曾交付七萬元予黃生由其經手等語，但再訊及當時交易之細節時，證人就所購買之標的究係指系爭十九號土地而已或尚包含房屋，其證詞有先後不一情形。查黃美玉於八十九年十二月四日於本院問時稱「（你大哥有無向丙○○拿過錢？）有，在六十年二月份有拿七萬元，當時是由我經手拿給黃生，我媽媽也在旁作證，錢是用來向黃生買房子和土地」（本院卷八三頁），但證人於原審八十八年八月十六日證稱：「（到庭證明何事？）民國六十年三月間我大哥黃生將國慶段十九地號土地用七萬元賣給被告丙○○，當時錢是我點的並交給黃生當時並沒有簽收，權狀當天就交給被告丙○○當時我母親黃賴阿匏人也在場，因為是兄弟的關係所以並沒有辦登記」、「（原告共同訴訟代理人：當時是否有訂立書面契約？）沒有，我從小就住在一七五號房屋直到六十三年我結婚，當時是一手交錢一手交權狀，八十二年被告丙○○要回來辦過戶之事但黃生並沒有回來」；其於八十九年六月九日於原審復證稱：「（系爭土地是否曾經要求黃生過戶？）有，但是黃生都說住基隆沒有空所以一直拖到現在」等語。查證人所稱之七萬元究係購買系爭土地或包括房屋在內，其證詞非能一致，該證詞即不無可議之處，自不能單憑其前後不一之證詞，遽認上訴人丙○○與黃生間有系爭十九號土地買賣之事實。另證人黃文於本院原雖證稱黃生曾向丙○○拿過錢，但只是聽說而已，何時拿錢和詳細金額伊並不清楚等語，自亦不能為有利於上訴人之證詞。
３、上訴人丙○○雖再以其持有系爭十九地號土地之所有權狀及以後地價稅均由其繳納，以為證明其與黃生間系爭十九號土地買賣關係存在。但查：上開土地所有權狀、地價稅繳款收據所載之所有權人、納稅義務人均以黃生為名。其持有上開文件其原因為何非能一概而論，亦不能僅因持有權狀等物即認兩造間買賣關係存在。又證人即上訴人丙○○之子侄黃正治於原審審理中證稱：丙○○為伊二舅，伊從五十六年起至七十九年為止，都在幫丙○○做事，當時算是跑腿的，伊有幫忙繳交地價稅，包括國慶段十九、十一地號及中正一路一百七十三號房屋（丙○○所有）所占之土地。伊所繳的稅單，中正一路一百七十三號所占土地的稅單交給丙○○，其他二筆土地稅單交給祖母黃賴阿匏等語。其於本院審理時亦稱伊曾幫丙○○繳過地價稅，錢是伊母親 葉寶出 的，丙○○經濟情況不佳，繳地價稅收據有一張交給丙○○，另二張交給祖母黃賴阿匏等語（本院卷二三六頁），足見系爭十九地號土地之地價稅單，原係上訴人丙○○及訴外人黃生之母黃賴阿匏所持有，不得因上訴人丙○○持有上開所有權狀、地價稅繳款收據，即遽以推論丙○○與黃生間就系爭十九地號土地有買賣關係存在。
４、再查，上訴人丙○○之妻葉秀謹於八十八年一月二十七日，仍以在系爭十九地號土地上有建築物為目的而使用該筆土地達二十年，符合時效取得地上權之要件為由，向台北縣樹林地政事務所申請時效取得地上權登記，因應具備文件欠缺而遭退件之事實，業經原審法院函詢台北縣樹林地政事務所查覆屬實，有台北縣樹林地政事務所八十八年度九月二十三日八八北縣樹地一字第一一七八二號函在卷足佐，倘丙○○確已向黃生購買系爭十九地號土地，其主觀上當已自居所有權人之地位，要無任令其妻葉秀謹仍向地政機關申請時效取得上開土地之地上權之理。其雖再辯稱因友人告知可先辦理地上權登記以保權利，但其既知辦理地上權登記以保權利，何以不訴請移轉登記，所辯與常理有悖。上訴人再以伊因時效而取得地上權登記請求權，非無權占有。但查上訴人丙○○之妻葉秀謹雖曾向地政機關請求系爭十九地號土地之時效取得地上權登記，惟因欠缺相關文件，經地政機關退回補正，惟葉秀謹並未補正而未經地政機關受理，有台北縣樹林地政事務所八十八年九月二十三日八八北縣樹地一字第一一七八二號函、八十八年七月廿九日八八北縣樹地一字第九二○九號函在卷可參，是地政機關尚未受理其時效取得地上權登記之申請，自無從認其已因時效而取得地上權，況上訴人既主張其係黃生購買系爭十九地號土地，其自係以所有之意思而占有，自與以地上權之意思而占有者有別，從而其主張因時效而取得地上權，非無權占有等語，並無可採。
５、綜上所述，上訴人抗辯其非無權占有並無可採，從而被上訴人本於民法第七百六十七條之規定，訴請上訴人將其搭蓋之座落系爭十九地號土地上上如附圖所示之建物（詳細位置面積如附件土地複丈成果圖所示）拆除，將占用之土地返還被上訴人，即屬有據，應予准許。
（二）損害賠償部分
１、按無權占有他人土地可獲得相當於租金之利益，而土地所有權人自受有相當於租金之損害，為社會通常之觀念，土地所有人自得依民法一百七十九條第一項前段不當得利之規定，請求無權占有人給付相當於租金之損害（最高法院六十一年度台上字第一六九五號判例參照）。復按城市地區房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總額年息百分之十為限，此規定於租用基地建築房屋者準用之。土地法第九十七條第一項、第一百零五條分別定有明文。
２、被上訴人主張因上訴人擅自在系爭十九地號土地搭蓋違建時間均超過五年，乃依民法第一百二十六條短期時效之規定，請求以起訴狀繕本送達翌日（八十八年七月十日）起五年內，即自八十三年七月十日起，至拆屋還地日止之不當得利即相當於租金之損害，於法有據。查系爭十九地號土地，鄰近道路，車輛往來頻繁，距離市中心不遠，附近建物林立等情，業經原審履勘屬實，有勘驗筆錄在卷可稽，核其請求以申報地價之年息百分之十計算相當於租金之不當得利，尚屬有據。
３、就損害額之計算：查系爭十九地號土地八十三年度之申報地價為每平方公尺六千四百七十八點四元，八十六年度之申報地價為六千七百五十四點四元，有台北縣樹林地政事務所八十九年五月九日八九北縣樹地三字第五八七二函及號土地登記部謄本各一件在卷可按，上訴人占用系爭土地搭蓋違建面積為一百二十三平方公尺，有台北縣樹林地政事務所土地複丈成果圖附卷足參，從而上訴人應給付相當於租金之不當得利，自八十三年七月十日起至八十六年七月九日止之三年期間之金額為二十三萬九千零五十二元（6478.4×123×10/100×3＝239052，小數點以下捨棄），自八十六年七月十日至八十八年七月九日止二年間金額為十六萬六千一百五十八元（6754.4×123×10/100×2＝166158），八十三年七月十日起至八十八年七月九日止五年間金額合計為四十萬五千二百一十元（000000＋166158＝405210），即應給付被上訴人二人各二十萬二千六百零五元。另將來給付部分：自八十八年七月十日起至拆屋還地之日止，應按月給付被上訴人相當於租金之不當得利款為各三千四百六十一元（6754.4×123×10/100×1/12×1/2＝3461）。（按被上訴人逾此部分請求經原審判決駁回後未據上訴而確定）。
（三）原審經詳察，就上開部分為被上訴人勝訴之判決，核無不合，而上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，請求廢棄改判，洵無理由，即應駁回其上訴。
四、就台北縣○○鎮○○○路○○○號房屋爭議部分（如附圖複丈成果圖所示黃色部分）
（一）被上訴人於原審主張系爭台北縣○○鎮○○○路○○○號房屋（下稱系爭一七五號房屋）為被上訴人之父黃生所有，黃生並以房屋所有人之地位向原土地所有人財政部國有財產局北區辦事處承租該屋坐落之土地即台北縣○○鎮○○段○○○號，復再以土地承租人之地位，承購上開土地，黃生去世後由被上訴人繼承取得，詎八十七年十月二十七日丙○○之子葉坤旭擅自設籍於系爭一七五號房屋（此部分業經原審判決被上訴人敗訴，未據被上訴人提起上訴而確定），八十七年十二月二十四日原居住於該屋之被上訴人祖母黃賴阿匏過世後，上訴人擅自在該屋裝設電動鐵門，致被上訴人無法進入使用該屋之事實，業據其提出財政部國有財產局台灣北區辦事處八十八年四月二十日函、財政部國有財產局台灣北區辦事處國有基地產權移轉證明書、臺灣銀行基隆分行簡款書、財政部國有財產局台灣北區辦事處八十年七月十日函、台北縣稅捐稽徵處免繳土地徵值稅證明書，台北縣稅捐稽徵處七十九年五月十六日函，土地登記簿謄本各一件為證。上訴人對其占用系爭一百七十五號房屋之事實並不爭執，惟抗辯稱黃生於000年間搬離該屋後，該屋即由上訴人居住使用並奉養母親黃賴阿匏，其間經多次翻修，已與原狀不同，上訴人既出資重建房屋，自屬房屋所有權人，且被上訴人於八十七年十月三十日簽立之聲明書中，已明白表示系爭一七五號房屋之屋主為上訴人等語。上訴人於上訴復再改稱系爭一七五號房屋，為上訴人及被上訴人黃生先父黃紅毛於日據時期大正十五年間興建，原戶長黃雨水（上訴人之祖父即被上訴人之曾祖父）於日據時期昭和二十年三月二十四日過世後由黃紅毛相續為戶主，有卷附日據時期戶籍謄本在卷可稽。系爭一七五號房屋為兩造祖厝，非黃生所興建。黃紅毛於三十七年二月間棄世後，系爭房屋稅籍因黃生為長子故，始改為黃生為納稅義務人，非被上訴人所稱黃紅毛指定由黃生單獨繼承等語。
（二）上訴人於原審主張系爭一七五號房屋經其出資多次翻修改建，伊即為系爭房屋所有權人，並提出照片影本三張為證。但查系爭房屋現仍為磚造平房，保有原始樑柱等情，此以該照片影本三張，與卷附原審現場履勘時所攝得照片五張，相互比對可知，顯見系爭一七五號房屋並無重建事實，其縱有翻修整建之情形，亦僅屬將原不動產修繕，原標的物並未因整修而滅失，無從認係上訴人原始取得，是上訴人於原審主張系爭一七五號房屋為其所有者，並無可採。
（三）被上訴人雖主張系爭房屋為黃生所有並由其繼承取得等語。但查系爭房屋為上訴人占有使用中，為兩造所不爭執，被上訴人雖以其為系爭房屋座落基地十一號土地之承租人及承購人，而主張其為所有權人等語。但按土地與座落基地為不同權利客體，尚難僅以其座落基地即十一號土地為其所承租、承購，遽以推論當然為系爭房屋之所有權人。再者，課稅義務人僅為房屋稅籍管理之行政便於措施而已，不能僅因稅籍資料記載納稅義務人為被上訴人，即認其為所有權人，被上訴人以上開二項事實存在，即認為係房屋所有權人，其論據尚嫌薄弱。被上訴人雖再主張八十年間，上訴人與其配偶僅就隔鄰一七三號房屋權利歸屬予以爭議，當時並不否認一七五房屋之所有人及該基地承租人及容認被上訴人本於該屋所有權人及基地承租人地位承購十一號土地，因認上訴人顯已承認系爭一七五號房屋所有權人為被上訴人等語。但核上訴人當時縱就一七三號房屋向國有財產局主張為其所有並有所爭執，未就一七五號房屋為主張，亦不能因此即認系爭一七五號房屋即為被上訴人所有。質言之，兩者並無因果關聯。
（四）被上訴人再以系爭門牌號碼一七五號房屋， 因渠 等之被繼承人黃生係原興建人黃紅毛之長子，又與上訴人之胞姐黃寶共同分擔家中經濟重擔，故黃紅毛逝世前即指定將系爭門牌號碼一七五號房屋單獨由黃生繼承等語。但查被上訴人對於黃紅毛生前即有指定由黃生繼承系爭房屋之事實，並未舉證以實其說，且查被繼承人雖得指定遺產之分割方法，但應以遺囑方式為之，此觀民法第一千一百六十五條第一項規定自明。因此縱有指定遺產分割之意，非以遺囑為之者，亦不生指定分割之效果。被上訴人就黃紅毛有指定系爭房屋由其單獨繼承之事實（應為指定遺產分割），並未提出上開遺囑為證，自難採信。
（五）查系爭一七五號房屋原為上訴人之父即被上訴人之祖父黃紅毛於民國十五年間興建，其間曾於日據時期昭和十三年二月一日以系爭一七五號房屋（日據時期門牌號碼為台北州海山郡鶯歌街鶯歌字鶯歌一百二十番地）為抵押物向訴外人 王趖 設定抵當權設定，有上訴人提出之卷附抵當權設定金員借用證書及保證書在卷可稽（即上證三號）。證人黃美玉亦於本院到庭證稱系爭一七五號房屋為其父黃紅毛所興建（本院卷一九一頁）等語，益證上訴人於本院所稱系爭房屋興建人為黃紅毛之事為可採。是以系爭房屋於黃紅毛死亡後即為其全體繼承人公同共有（黃生、上訴人與訴外人黃文吉、黃文雄、黃美玉均為黃紅毛之共同繼承人），而上訴人未能舉證證明系爭房屋為黃紅毛以遺囑指定分割方法，由黃生繼承之事實，已如上述，從而被上訴人主張黃生單獨繼承後再由其繼承，，並本於所有權人地位，依民法第七百六十七條規定訴請上訴人遷讓返還，並依不當得利等法律關係請求相當於租金之損害賠償金，洵屬無據，應予駁回。又本件此部分事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法（如黃生、丙○○有無資力，生活費用是否由黃生提供等）縱經審酌，亦無礙訴訟結果之判斷，即無一一審酌必要。
（六）原審就此部分未經詳察，准被上訴人本於所有物返請求權法律關係，請求上訴人遷讓系爭房屋，及相當於租金之不當得利款，並依被上訴人聲請命供擔保後為假執行宣告，洵有未合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決就此部分廢棄改判，並駁回被上訴人在原審之請求。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中華民國九十年五月二日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官蘇瑞華法官魏大喨右正本係照原本作成。
丙○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
乙○○、甲○○不得上訴中華民國九十年五月四日
書記官黃美玉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。